Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 8 de Septiembre de 1998, expediente I 1616

• Ponente: Juez HITTERS (MA)
• Presidente: Negri-Hitters-Laborde-Pettigiani-Salas-San Martín
• Fecha de Resolución: 8 de Septiembre de 1998
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

I.-

Elsa Beatriz Marsiglia, por derecho propio, invocando su condición de Directora técnica y propietaria de la Farmacia Marsiglia con sede en la ciudad de La Plata, promueve demanda en los términos de los artículos 161 inciso 1ro. de la Constitución provincial, 683 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial con el objeto de que V.E. declare la inconstitucionalidad del artículo 39 del decreto nº 7.881/84 del Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires, reglamentario de la ley nº 6.982, orgánica del Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia por reputarlo violatorio a los artículos 1, 9, 10, 22, 24, 27, 132 inciso 2do. de la Constitución provincial (n.a.) y 18, 17 y 19 de la Constitución nacional.

Asimismo, como consecuencia de tal pedido, solicita la revocación de la resolución nº 38 de fecha 21 de abril de 1993 del Directorio del Instituto de Obra Médico Asistencial.

La demandante formula detallada referencia a situaciones de hecho vinculadas con la prescindibilidad que dispusiera el I.O.M.A. en relación a la farmacia de su propiedad.

Aclara sin embargo que dicho relato se hace atendiendo al contexto de aplicación de la norma respecto de la cual se persigue la tacha de inconstitucional.

Manifiesta que el artículo 39 del decreto nº 7.881/84, en cuestión, desprecia derechos de rango constitucional y provoca la selección arbitraria de prestadores.

Apunta que la facultad discrecional otorgada por el artículo 39 al Instituto de Obra Médico Asistencial nace de una norma inconstitucional, que resulta desvinculada y contradictoria con el cuerpo legal al que reglamenta; que destruye el régimen de obra social abierta, la libre elección y el sistema disciplinario por ella establecido.

Refiere que tal dispositivo aparece contenido en el título de "Disposiciones Generales", fuera de lo que entiende forma el cuerpo reglamentario del decreto, sin reglamentar artículo alguno de la ley y sin compadecerse tampoco con la letra o con el espíritu de la legislación o de la Constitución.

Sostiene como fundamento de su pretensión que el precepto tachado de inconstitucional lesiona los principios de división de poderes, por exceso reglamentario; de legalidad; reserva; judicialidad; de la perfecta defensa y de protección de derechos, como también atenta contra su reputación, libertad de trabajo, industria, comercio y propiedad.

Afirma que se ha violado la división de poderes y se ha incurrido en exceso reglamentario por cuanto considera que la ley 6.982 sienta dos principios básicos, el de la libre elección de los servicios profesionales por parte del afiliado y el de constituir el I.O.M.A. una obra social abierta y arancelada. Considera que para garantizar el principio de libre elección se instaura la libertad para ser prestador sujeto a requisitos pero no limitado por no tratarse de una obra social cerrada y selectiva. Y que en virtud del artículo 22 inciso "e" de la ley se garantiza al afiliado la prestación de provisión de medicamentos -actividad que es cumplida por las farmacias-, conforme al principio de que los servicios serán prestados por el profesional que elija el afiliado dentro de los adheridos. Que el artículo 39 desvirtúa tal principio de libertad de elección tanto por parte del afiliado como del médico y de la farmacia, al permitir al Directorio excluir del sistema a cualquier prestador por la mera circunstancia de no encontrarlo "satisfactorio". Que la conformidad de la entidad -expresa- no cambiaría la voluntad del organismo no fundada en la ley sino en un voluntarismo personal de quiénes lo dirigen. Que lo preceptuado por el artículo 39 resulta de por sí contrario a la Constitución e independiente de la propia ilegitimidad que presenten los actos de aplicación. Agrega que los argumentos del buen funcionamiento y de eficacia no resultan ciertos cuando se prevé un régimen disciplinario que resguarda acabadamente la libertad y la legalidad de la selección. Régimen disciplinario que considera que se ha destruído al sustituirse por otro que no tiene esa denominación pero que funciona como tal, atendiendo a su verdadera esencia y sin responder a exigencias constitucionales mínimas. Entiende que la exclusión que prevé el artículo 39 lleva implícita una sanción que al aplicarse se debe fundamentar en hechos merecedores de castigo.

Recuerda lo preceptuado por los artículos 2 inciso "h" de la ley 6.982 y 7 inciso "h" del decreto reglamentario, que establecen un régimen disciplinario compatible con las exigencias constitucionales, por lo que el artículo 39 colisionaría con la ley al reemplazar un sistema disciplinario por uno fundado "...en la interna sensación de `satisfacción' o `insatisfacción' de funcionarios dependientes del Ejecutivo".

Entiende que en el caso se ha violentado el artículo 132 inciso 2do. de la Constitución provincial por cuanto al reglamentarse como se hizo por el Poder Ejecutivo el artículo 39 se alteró la letra y el espíritu de la ley , con la consiguiente afectación al principio de división de poderes ya que se habría arrogado el Ejecutivo facultades propias del legislador a quien correspondía establecer las condiciones de admisión y exclusión en la obra social.

Arguye que se violenta el artículo 9 de la Constitución cuando se desconoce el principio de legalidad y judicialidad, por privación de derechos de contenido patrimonial y extrapatrimonial y por adoptarse medidas fuera de la existencia de un sumario administrativo actuado por los organismos pertinentes de la Administración pública y con posibilidades de revisión judicial. Cita jurisprudencia al respecto. Recuerda la garantía del artículo 18 de la Constitución nacional y los principios que informan toda condena, hechos que considera "...deben estar al alcance de los ciudadanos, en cuanto a su cumplimiento; y al de los magistrados en cuanto a su posibilidad de prueba y juzgamiento" y los que considera se omiten a la hora de considerar el artículo 39 el que no define infracción, ni prevé forma alguna de procedimiento en violación a la legalidad, judicialidad y propiedad.

En otro aspecto de la exteriorización de sus agravios acota que la norma en cuestión afecta su reputación al ser separada como prestadora e imputársele la comisión de pretendidas irregularidades sin ninguna forma legal ni procesal, cuando el acto de aplicación extiende su conocimiento al Colegio de Farmacéuticos y repercute en las personas que como clientela concurren a su establecimiento.

Refiere también que la exclusión propiciada por el Instituto viola el derecho de defensa y la garantía de protección de los derechos al ser conculcado el que le asiste como prestador del que -afirma- no pudo disponerse sin fundamento legal, sin garantizar la defensa, la protección de la libertad, reputación y propiedad, que encontrarían aseguramiento en el cumplimiento omitido de las exigencias legales que se imponen en general a la Administración Pública y ante la presencia de una relación no convencional. R., en consecuencia, que el artículo 39 atribuye una facultad de actuar inaudita parte y en conformidad a criterios genéricos de insatisfacción permitiendo prescindir de prestadores del sistema en violación a las garantías y derechos señalados.

Añade que, poder inscribirse como prestador y mantenerse en el sistema hasta que medien causas legales para excluirlo es una garantía de efectivización del derecho, el que se restringe al no permitir el libre acceso a los afiliados a ese sistema violándose la garantía de igualdad, la libertad de trabajo, comercio e industria sometiéndolos al arbitrio de sus administradores. Que de tal manera la calidad de prestador constituye una propiedad, un derecho adquirido con contenido patrimonial y los actos de contratar, de mantener o separar a los prestadores, constituyen actos reglados y no una mera facultad y cuando su permanencia se debe vincular a la no comisión de infracciones y por medio de los mecanismos legales vigentes para privarse tal ejercicio.

II.-

Corrido el traslado de la demanda al Asesor General de Gobierno, se presenta argumentando sobre la improcedencia formal de la misma fundada en su carácter declarativo que no admitiría el cuestionamiento de la aplicación concreta del precepto que se atribuye de inconstitucional, cuestión que imputa ajena al objeto de la vía intentada. También considera que la presentación en esta instancia se produce una vez aceptado el régimen jurídico por el accionante el cual ha consentido al ingresar. Teniendo en cuenta lo expuesto, entiende, que la afectación a la que hace referencia el artículo 684 del Código Procesal Civil y Comercial debe correr a partir del momento de su afiliación convencional al sistema asistencial, deviniendo en consecuencia su planteo en extemporáneo.

En cuanto al fondo, sostiene la constitucionalidad de la norma atacada. Afirma que no se generó en base al vínculo con el Organismo médico asistencial un derecho adquirido ni propiedad sobre la mantención de su carácter de prestador, cuando esa misma relación está sometida a rescisión unilateral por el Organismo provincial, vinculado a su satisfactoriedad conforme al criterio del ente y el que fue consentido por la prestadora. Que al I.O.M.A. corresponde elegir en forma discrecional los prestadores que satisfagan las necesidades del sistema y a mantenerlos o no en éste. Agrega que la circunstancia de que la obra social sea abierta no por ello genera un derecho subjetivo a ser prestador del...