Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 18 de Abril de 2001, expediente P 66513

• Presidente: Pisano-Pettigiani-Ghione-Hitters-Negri-de Lázzari
• Fecha de Resolución: 18 de Abril de 2001
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de M. condenó a A.V.M. como coautora responsable de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa en concurso real con hurto simple (arts. 42, 55, 162 y 166 inc. 2º, C.) a tres años y seis meses de prisión, y a P.A.G. como coautora responsable de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa en concurso real con robo simple (arts. 42, 55, 164 y 166 inc. 2º, C.) a cuatro años y seis meses de prisión, con accesorias legales y costas para ambas (v. fs. 256/263 vta. y 266/267).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el defensor oficial de las procesadas (v. fs. 279/281 vta.).

Expresa el recurrente en primer lugar, respecto del hecho que damnificara a R.M.S. -la tentativa de robo calificado por la que vienen condenadas ambas imputadas-, que no concurre plena prueba compuesta del cuerpo del delito. Denuncia, al respecto, la transgresión de los arts. 150, 251, 253 y 259 “in fine” del Código de Procedimiento Penal (seg. ley 3589 y sus modif.).

La impugnación restante se dirige a la calificación legal establecida al hecho que damnificara a A.R. -en el que resultara condenada la procesada G.-, denunciando el quejoso la violación del art. 164 del Código Penal al considerar el “a quo” que el hecho constituyó un robo cuando no se acreditó legalmente que los autores hubieran empleado fuerza o violencia.

Considero que el primero de los agravios no puede prosperar.

El apelante basa su andamiaje recursivo en la versión que sobre los hechos resulta de las manifestaciones concordantes de las encartadas en cuanto adujeron una supuesta agresión sexual de Solveyra y, a partir de esta hipótesis, plantea la inhabilidad del testimonio de la víctima y la de los prestados por los hermanos C.A. y su madre, en tanto considera que han sido motorizados por el interés en encubrir la impropia conducta que le endilgan al primero las acusadas, en virtud del afecto que se guardan todos ellos entre sí.

Señala, además, contradicciones en los dichos de Solveyra al haber soslayado las violencias que ejerciera tanto él como sus amigos en contra de sus supuestas victimarias, y omitido en su primer declaración la relación de conocimiento y amistad existente entre los testigos, silencio que también le reprocha al testimonio de V.C.A.. Por último, sostiene la insuficiencia de los elementos citados como complemento del pretendido testigo hábil.

Sobre estos planteos se ha expedido suficientemente el Tribunal, con fundamentos que, a mi juicio, no logran ser conmovidos por las afirmaciones del recurrente. En efecto, el “a quo” ha descartado la tesis propuesta en las indagatorias de las prevenidas, decidiendo otorgar crédito a la declaración del damnificado. En este sentido, apuntó que la defensa no se disconformó con los testimonios cargosos prestados en el sumario y que la prueba que ofreció no se produjo por la propia actitud de sus asistidas. Entendió, además, que éstas se contradijeron al explicar la razón de sus presencias en el lugar y momento del hecho, y destacó en relación a la habilidad del testimonio base de la prueba compuesta, que la amistad de Solveyra con los C.A. no la afectaba. En cuanto a las declaraciones de éstos últimos, complementarios del anterior, rescató al hacer mérito de ellos, la sorpresa que les produjo el evento, el desconcierto ante la escena de Solveyra arrojándole pedradas a una de las mujeres y la vivencia final de que se defendía de ella, mientras que la otra permanecía en las inmediaciones junto al bolso de la víctima (fs. 258/259 vta.).

Concluyo, pues, que el apelante no ha demostrado las trasgresiones legales denunciadas en orden a la prueba de la materialidad ilícita.

En cambio, considero que el agravio referido a la calificación del hecho del que resultara víctima A.R. debe ser acogido.

El juez de primera instancia se declaró imposibilitado de encuadrar el hecho como hurto agravado por el particular infortunio de la víctima en virtud de los límites resultantes de la descripción fáctica contenida en la acusación fiscal, mas juzgó aplicable la figura del robo simple adjudicándole a las intervinientes en el hecho la rotura de la vidriera del comercio objeto de la sustracción. El fallo fue apelado sólo por la defensa quien insistió en su tesis de que el hecho constituía un hurto simple, entre otras razones, porque la prueba reunida no autorizaba a concluir que sus asistidas hubieran ejercido violencia sobre la vidriera.

Al resolver la cuestión, la Alzada entendió, como el defensor, que no era posible atribuir la rotura del vidrio a las autoras del despojo, mas considerando al hecho como un hurto agravado en los términos del art. 163 inc. 2º in fine del Código Penal, por un lado desestimó la pretensión de la defensa de encuadrarlo en el hurto simple, y por el otro, a causa de la valla impuesta por el principio de la “no reformatio in pejus”, que prohibe empeorar la situación del reo cuando no media recurso fiscal, decidió mantener la calificación como robo simple.

Estimo que al así decidirlo, el “a quo” ha incurrido en errónea aplicación del art. 164 Código Penal.

Es que, a mi juicio, no es jurídicamente posible concluir que se ha producido un robo cuando se ha declarado que no concurre su elemento característico -en el caso, la fuerza en las cosas-. El encuadre legal, entonces, se desplaza a la figura básica del hurto, en tanto no contiene en su descripción aquél elemento objetivo. Y si para la Alzada concurrió una circunstancia agravante de este delito (como, en el caso, el infortunio de la víctima) que, por imperio del art. 314 del rito, se vio impedida de aplicar, no por ello quedaba autorizada a mantener una calificación legal incongruente con los hechos que declaró probados.

Por lo expuesto, estimo que V.E. debe hacer lugar parcialmente al recurso deducido (art. 365, C.P. -seg. ley 3589 y sus modif.), declarando que el hecho de la causa nº 40.505 por el que viene condenada P.A.G. constituye un hurto simple en los términos del art. 162 del Código Penal, rechazando la queja en todo lo demás.

Consecuentemente, y en virtud de la modificación de la escala penal correspondiente al concurso de delitos atribuído a la citada G. que resulta del cambio de calificación de uno de los hechos que lo integra, corresponde devolver los autos al Tribunal de origen para que, de conformidad a ello, proceda a graduar la penalidad a imponer a la procesada (conf. causa P. 56.332, del 18-5-99).

La Plata, setiembre 28 de 1999 -Eduardo Matias De La Cruz

A C U E R D O

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