Marco teórico

Autor:Fernando Martín Bertone
Cargo del Autor:Abogado. Fiscal de Instrucción y de Familia de la Séptima Circunscripción Judicial
Páginas:13-113
 
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13INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
hechos el fenómeno bajo estudio. La tarea que se emprende,
tiene por fin último explorar sobre el problema de investiga-
ción planteado, con la pretensión de generar numerosos
cuestionamientos y servir de fuente de hipótesis de trabajos
futuros.
II. MARCO TEÓRICO
II.a. Antecedentes Históricos
II.a.1. La pena
César BONESANA entiende que la pena como los “motivos
sensibles, que fuesen bastantes a contener el ánimo despóti-
co de cada hombre, cuando quisiese sumergir las leyes de la
sociedad en su caos antiguo”; las leyes son las condiciones
con que los hombres se unieron en sociedad, sacrificando una
parte de libertad (que les era inútil en la incertidumbre de
conservarla) para gozar la restante con segura tranquilidad2.
Casi cien años después, Francesco CARRARA, expresó que
la pena es “un mal que, de conformidad con la ley del Estado,
inflingen los jueces a los que han sido hallados culpables de
un delito, habiéndose observado las debidas formalidades”3.
En la doctrina moderna, Edmund MEZGER escribió que la
pena “es, según el derecho en vigor, imposición de un mal
proporcionado al hecho, esto es, una privación de bienes ju-
rídicos que alcanza al autor con motivo y en la medida del
hecho punible que ha cometido”4.
2 BONESANA, César (Marqués de Beccaria), Tratado de los delitos y de las penas,
Heliasta SRL, Brasil, 1993, p. 59.
3 CARRARA, Francesco, Programa de derecho criminal. Parte general, vol. III, Temis,
Bogotá, Depalma, Buenos Aires, reimpresión inalterada 1996, § 584, p. 34.
4 MEZGER, Edmund, Derecho penal. Parte general, DIN, Buenos Aires, traducción de
la 6ª edición alemana, 1955, p. 353.
14 FERNANDO MARTÍN BERTONE
En Argentina, el Profesor Ricardo C. NUÑEZ sostiene que
es “un mal consistente en la pérdida de bienes como retribu-
ción por haber violado el deber de no cometer un delito”5. El
Dr. Sebastián SOLER la define como “un mal amenazado pri-
mero, y luego impuesto al violador de un precepto legal, como
retribución, consistente en la disminución de un bien jurídi-
co, y cuyo fin es evitar los delitos”6. Por su parte, Carlos
FONTÁN BALESTRA, expresa que “comúnmente se ha concebido
la pena como un mal que se impone a quienes han cometido
un delito […] se la considera como una reacción contra quie-
nes atacan a la sociedad”.7
Desde la mirada extranjera contemporánea, Santiago MIR
PUIG, afirma que “la pena es un mal con el que amenaza el
Derecho Penal para el caso de que se realice una conducta
considerada como delito”8.
El profesor Günther JAKOBS, escribe que “la pena es una
reacción ante la infracción de una norma. Mediante la rela-
ción siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la
norma. Y la reacción demostrativa siempre tiene un lugar a
costa del responsable por haber infringido la norma (por ‘a
costa de’ se entiende en este contexto la pérdida de cual-
quier bien)”9.
II.a.2. Teorías de la pena
El análisis de la determinación de la pena, está en íntima
conexión con el fin de la pena que se reconozca en el sistema
5 NUÑEZ, Ricardo C., Derecho penal argentino, t. II, Bibliográfica Argentina, Buenos
Aires, 1960, p. 345.
6 SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. II, TEA, Buenos Aires, 1973, ps. 320
y ss.
7 FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal, Introducción y parte general, 15ª ed.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, §34, p. 606.
8 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 7ª ed., 2ª reimpr., B de F Ltda.,
Montevideo, Uruguay, 2005, p. 53.
9 JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general, 2ª ed. corregida, Marcial Pons,
Madrid, 1997, p. 8.
15INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
jurídico penal; por lo que es necesario mencionar brevemen-
te —atento que no es el tema principal del presente ensa-
yo— a las principales corrientes10:
1) Teorías Absolutas de la Pena: El fundamento de es-
tas teorías es considerar a la pena como una consecuencia
necesaria e ineludible del delito, su razón está en el delito
cometido, sin importar otro fin ni si resulta útil socialmen-
te. Siguiendo a Sebastián SOLER, se distinguen por:
A) Teorías de la “Reparación”: el delito es un mal que
debe ser curado y puede repararse; entre sus autores encon-
tramos a KOHLER, KITZ. Esta tesis oculta el primitivo princi-
pio del Talión; ojo por ojo, diente por diente; agregando una
relación esencial entre derecho, sociedad y la divinidad, ade-
más divide la humanidad entre la bondad y la maldad. El
delito se encuentra originado en la voluntad inmoral del
autor, la pena hace expiar la voluntad inmoral que hizo na-
cer el crimen. La pena es una necesidad, que a través del
sufrimiento, conduce desde los motivos inmorales del autor
hacia la purificación de su moralidad. La administración de
un mal, compensa, expía, la culpabilidad por la ocurrencia
del hecho11.
B) Teorías de la “Retribución”, el delito es un mal de-
finitivo e irreparable, la pena retribuye el mal producido.
Encontrando dentro las subclases del fundamento religioso-
político, moral (KANT), y jurídico (HEGEL). Así, la pena carece
de toda finalidad preventiva. Immanuel KANT (Alemania,
1724-1804) fue quien sostuvo que la ley penal es un imperati-
vo categórico y es estrecha la relación entre ley jurídica y
ley moral. La pena se basa en la retribución de la culpabili-
dad, y el castigo no se justifica como medio para alcanzar
otros fines; desecha la pena por la utilidad social de la mis-
ma, sólo reconoce un fin en sí misma por el hecho causado y
10 SOLER, Sebastián, ob. cit., ps. 321 y ss.
11 MAIER, Julio, Determinación Judicial de la Pena, Del Puerto, Buenos Aires, 1993,
p. 17.

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