Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 2 de Mayo de 2002, expediente P 59812

• Presidente: Salas-de Lázzari-Pettigiani-Hitters-Negri-Roncoroni
• Fecha de Resolución: 2 de Mayo de 2002
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

La S. IV de la Cámara de Apelaciones en lo C.inal y Correccional de La P., condenó a M.F.M. a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor responsable del delito de robo simple. Art. 164 del Código Penal (v. fs. 195/197).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. F. de Cámaras (v. fs. 201/207 vta.).

Denuncia la violación de los arts. 166 inc. 2º del Código Penal y 252, 253, 259 del Código de Procedimiento Penal; errónea aplicación del art. 164 del Código Penal. Invoca absurdo y dictámenes de la Procuración General en causas P. 54.881 y P. 38.777.

Sostiene que con las declaraciones de los testigos obrantes a fs. 151 y 153, que visualizan que los asaltantes se hallaban armados y escuchan por lo menos un disparo de arma de fuego y la pericia balística de fs. 93, resulta acreditado el presupuesto requerido para calificar el hecho como robo con armas en los términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal.

A continuación analiza detalladamente las invocadas testimoniales y pide se revoque el fallo en cuestión y se califique de la manera ya expresada, con el consiguiente incremento de pena.

Opino, que el recurso es procedente.

Esta Procuración General ha venido sosteniendo, desde el dictamen recaído en la causa P. 38.777 “V., M.A. s/ Robo agravado” del 19/5/88 que la aptitud intimidante que posee un arma, es el fundamento de la figura agravada que contempla el art. 166 inc. 2º del Código Penal, con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite en relación a ese elemento.

Tal postura se reiteró en numerosos dictámenes, hasta verse reafirmada conceptualmente en el que recayera en causa P. 51.360, “Valor, J.R. s/ Robo calificado” del 11/2/93. Allí se sostuvo, entre otras cosas, que no puede negarse el carácter de arma, so pretexto de una inidoneidad funcional, al objeto que ha servido para alcanzar la finalidad de la acción delictual.

Adhiero a los criterios precedentementes expuestos.

El empleo del arma en la etapa ejecutiva de un hecho puede acreditarse, en principio, por cualquier medio probatorio admitido por la ley. En el caso de autos, dicho extremo se verificó mediante la plena prueba testimonial a la que hace referencia el recurrente: los testimonios de I.P. (fs. 151 vta.), M.C. (fs. 153 y vta.) y C.M. (fs. 165 y vta.).

Así, acreditada legalmente la utilización de armas en un hecho, la discusión acerca de su ofensividad deviene ociosa.

Este Ministerio no ignora los argumentos en contrario dados por el voto mayoritario de V.E., en franco sostenimienbto de la tesis objetivista; pero tampoco advierte que esa postura encuentre sólido respaldo en el texto legal involucrado. Este se constriñe a establecer la exigencia de que el robo se cometa “con armas” y no incluye distingos respecto de la calidad de las mismas, las condiciones de uso o su poder ofensivo. Es de estricta aplicación al caso el aforismo romano “ubi lex non distinguere ne noc distinguere debemus”.

Particularmente inapropiado resulta formular criterios de distinción en este terreno cuando dado por la circunstancia de que el empleo de armas disminuye notoriamente las posibilidades de defensa del sujeto pasivo, al neutralizar cualquier posible reacción.

En este sentido, carece de significación que el elemento “arma” sea o no idóneo para producir disparos, ya que no existen, en el tipo penal del art. 166 inc. 2º del Código Penal, elementos normativos que autoricen a interpretar que no constituye verdadera arma la que se encuentra en circunstancial incapacidad funcional. La certeza de que el arma funcione y que esté cargada no son condiciones que aparezcan legalmente impuestas como requisito de validez de un juicio afirmativo del empleo de armas a los fines de la configuración del supuesto del art. 166 inc. 2º del Código Penal (conf. causa Ac. 24.818 y P. 31.495 del 15/2/83, entre otras).

Sin perjuicio de lo que llevo dicho resalto que para el Sr. Jefe del Ministerio Público departamental, en estos autos estaría plenamente acreditada la ofensividad del arma de fuego.

En virtud de lo que llevo expuesto, considero que debe V.E. hacer lugar al recurso y casar la sentencia recurrida (art. 365 del C.P.P.) en orden a la calificación legal del hecho y a las pautas mensurativas de la pena (arts. 40 y 41 del C.P.), condenando en definitiva a P.M. como autor responsable de robo calificado por el uso de armas (art. 166 inc. 2º C.P.).

Tal es mi dictamen.

La P., abril 15 de 1996 -L.M.N.

A C U E R D O

En la ciudad de La P., a 2 de mayo de dos mil dos, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresS., de L., P., H., N., R.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 59.812, “M., M.F.. Robo calificado”.

A N T E C E D E N T E S

La S. Cuarta de la Excma. Cámara de Apelación en lo C.inal y Correccional del Departamento Judicial de La P. condenó a M.F.M. a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas por resultar autor responsable del delito de robo.

El señor F. de Cámaras interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

   Caso afirmativo:

2. ¿Corresponde a esta Corte, en ejercicio de competencia positiva, graduar la penalidad a imponer al imputado?

3. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

   V O T A C I O N

   A la primera cuestión planteada, el señor J.d.S. dijo:

   1. La Cámara calificó el hecho imputado a M. en los términos del art. 164 del Código Penal, al no hallar acreditada la aptitud ofensiva del revólver empleado en el mismo.

      En tal sentido, resolvió que “...la pericia de fs. 93 establece que con el arma usada en el hecho se han efectuado dos disparos, uno con diferencia temporal, pero sin cálculo de la data, de manera que lo dictaminado... no conduce lógica y naturalmente a la conclusión de que estaba cargada al momento del hecho, o que ese segundo disparo fue el que los testigos de fs. 151/153 oyeron (art. 259 inc. 5 del C.P.P.)...” (fs. 195 vta.).

      Denuncia el señor F. de Cámaras violación de los arts. 259, 252 y 253 del Código de Procedimiento Penal -según ley 3589 y sus modif.- y arts. 166 inc. 2º y 164 del Código Penal.

      Afirma que la ofensividad del revólver utilizado “...halla pleno crédito por prueba indiciaria...” (fs. 203in fine/fs. 203 vta.).

      Expresa que el tribunal incurre en “absurdo valorativo e interpretativo...” al “...descartar el poder vulnerante del arma de fuego porque al momento del secuestro se encontraba descargada...” pues la pericia de fs. 93 “...es clara...” en cuanto a que el revólver utilizado “...además de ser apto para funcionar, presenta vestigios de haber sido disparado...”.

      El recurrente en sustento de su planteo se limita a formular comparaciones con hipotéticas situaciones que no guardan relación con el supuesto de autos (v.g., expresiones de fs. 204 vta.) ineficaces por tanto para conmover la decisión del tribunal y demostrar la transgresión legal denunciada (P. 36.764, sent. del 28-XII-1987; P. 55.306, sent. del 5-V-1998).

      Invoca también el señor F. de Cámaras el indicio consistente en que “...los cacos hicieron, al momento de su huida, un disparo con el revólver que portaban...” (fs. 205) acreditado a su entender por los testimonios de fs. 151 y vta. y fs. 153 y vta., afirmando que cumple con las exigencias del art. 259 del Código de Procedimiento Penal -según ley 3589 y sus modif.-.

   2. No asiste razón al recurrente en mi opinión.

      El aludido indicio no resulta probado por los testimonios que invoca, pues el hecho acreditado a través de los mismos es que -minutos después de que los asaltantes huyeran del comercio- se oyó, procedente de la calle, un disparo de arma de fuego, de modo que lo afirmado por el señor F. de Cámaras es una presunción inferida a partir de aquél, y no un hecho real y probado (art. 259 inc. 7 C.P.P. -según ley 3589 y sus modif.-; P. 39.405, sent. del 27-XII-1988).

      Es innecesario considerar la restante presunción alegada por el agraviado (fs. 204, tercer párrafo) pues de todos modos resultaría insuficiente para conformar plena prueba del extremo (arts. 259 inc. 2 y 359, C.P.P. -según ley 3589 y sus modif.-).

      También denuncia el señor F. de Cámaras violación de los arts. 252 y 253 del Código de Procedimiento Penal -según ley 3589 y sus modif.-, art. 166 inc. 2 y 164 del Código Penal sosteniendo que mediante plena prueba testimonial constituida por los dichos de R.P. (fs. 151), D.M. de las N.L.C. (fs. 153) y C.M. (fs. 165/166) “...como así a través del secuestro...documentando a fs. 23” debe tenerse por acreditada la existencia del elemento “arma” -en el caso, de fuego- que califica el robo en los términos del art. 166 inc. 2do. del Código Penal.

      Y que el “descarte del poder vulnerante...” no es óbice para la actuación de la agravante pues el empleo de arma califica el robo “...por su poder intimidatorio destinado a vencer la resistencia de la víctima...”.

      Agrega que es necesario adoptar “enfoques interpretativos especificadores en los que debe ponderarse la necesidad de la sociedad...de verse protegida ante el incremento de la violencia...para garantizar la supervivencia, y esa garantía no se logra con soluciones interpretativas como las que se propicia en la sentencia atacada”.

      En lo referido al acta de fs. 23, el reclamo es insuficiente, pues no ha sido acompañado de la cita del precepto legal pertinente en materia probatoria.

      Y respecto de la denunciada transgresión de los arts. 251/253 del Código de Procedimiento Penal -según ley 3589 y sus...