Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, 21 de Octubre de 2008, expediente 42.274

• Fecha de Resolución: 21 de Octubre de 2008

Poder Judicial de la Nación Causa N° 42.274, "M., C. y otros s/procesamiento con prisión preventiva"

-Juzgado Federal N° 5, SecretarÃa N° 9-

Reg. N° 1219

Buenos Aires, 21 de octubre de 2008.-

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

1. Vienen las actuaciones al Tribunal en función de los recursos de apelación interpuestos por los defensores de Carolina Mansfeld, de Fabián Felice, de E.E.G. y de C.V.G.F.¡ndez a fs. 14/15, 17, 20/28 y 29/32 respectivamente, contra el auto de fs. 1/12 por medio del cual el Dr. O. dispuso procesarlos por haberlos considerado "prima facie" autores penalmente responsables del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización previsto por el art. 5, inc. c de la ley 23.737, en concurso real con la figura del art. 204, C.P.; y en cuanto decretó la prisión de los nombrados. Si bien el Dr. A., en representación de Fabián F., anunció que objetarÃa asimismo el monto del embargo dispuesto, luego no desarrolló el agravio correspondiente.

   I.1) Los Dres. J.J.A. y Tomás F.D.,

   defensores de C.M., quienes se presentaron en los términos del art. 454 C.P.P.N. a fs. 59/65, argumentaron en lo que atañe al juicio de mérito de la imputación realizado por el magistrado, que la valoración de la prueba reflejó un abordaje parcial y fragmentario del material recolectado que confluyó en la distorsión de su sentido. De haber sido correcta la evaluación,

   no hubiese sido posible afirmar un acuerdo común entre los imputados referido a la tenencia compartida de los estupefacientes con fines de comercialización. La conversación citada a modo de ejemplo por el "a quo"

   para demostrar la vinculación, refiere en cambio sólo la relación tortuosa que mantenÃa Carolina con su novio, E.G. y la adicción a las drogas que conducÃa a la primera a mentir para ocultarle a su novio y amigos el modo en que obtenÃa estupefacientes o el dinero para adquirirlos.

   Toda vez que a excepción de dicha conversación, no se ha acudido a otro elemento para probar la tenencia compartida de los materiales,

   resta sólo como materia de posible imputación la tenencia de siete pastillas que llevaba en el interior de un recipiente y un frasco con escasa cantidad de "P.", elementos que, sin embargo, no se encuentran comprendidos en la ley 23.737.

   Respecto de las sustancias incautadas durante el allanamiento de su domicilio, indicaron que la escasa cantidad de marihuana Âcon muy baja concentración de THC- le pertenecÃa a su ex novio E., mientras que el resto habrÃa sido "plantado" por el personal policial durante la diligencia de registro, según lo expuesto por M. al ampliar su declaración indagatoria Âacto que por ello resultarÃa insalvablemente nulo, sin perjuicio de la prueba ofrecida para acreditar el extremo denunciado y que oportunamente deberá

   producirse-.

   Ahora bien, en otro orden de argumentos, sobre la base del escrito presentado por la defensa de E.G. -que motivó que se formara un incidente de nulidad, en cuyo marco los abogados adhirieron a la articulación del Dr. G.A.- los Dres. A. y F.D. denunciaron que el pronunciamiento cuestionado derivaba, en verdad, de un vicio anterior y de orden general, cuyo estudio se ha objetivado en el incidente aludido. En efecto, allà se pretende la descalificación como acto jurisdiccional válido del decreto de fs. 86 por medio del cual el "a quo" dispuso obtener los mensajes de texto recibidos y enviados desde los abonados telefónicos Nº 66515438,

   66354406, 62360697, 64658087 y 66347456, en función de que habrÃan mantenido previamente un intercambio de mensajes con el celular que se le secuestró a J.O. cuando fue detenido.

   Poder Judicial de la Nación El fundamento del decreto radicó en que, de la lectura de los mensajes tenidos en cuenta por el "a quo" (cfr. trascripción de 75/85), se desprendÃa alguna vinculación con actividades relacionadas con los estupefacientes incautados al nombrado, por lo cual correspondÃa obtener los mensajes de texto de los teléfonos involucrados en tal intercambio. Sin embargo, los defensores apuntaron que tales constancias no permitÃan inferir vinculación alguna entre los abonados a la postre intervenidos a fs. 86 con la actividad afirmada por el magistrado, pues aluden a contactos normales de interacción social.

   El decreto asà viciado de nulidad absoluta desencadenó, según el planteo, las intervenciones telefónicas posteriores Âentre las cuales se encuentra comprendido el abonado de Mansfeld- asà como los allanamientos,

   actos que, en consecuencia, deberán ser también descalificados.

   Por último, cuestionaron el encierro cautelar dispuesto respecto de C.M. por carecer de sustento legal, insatisfecho por una genérica referencia al eventual entorpecimiento de la investigación en caso de aplicarse la regla de la libertad durante el proceso, sin referencia alguna a aquellas medidas concretas que podrÃan peligrar.

   Dicho argumento fue precedido de la presentación del marco teórico del análisis que, según la defensa, corresponde aplicar, en función del cual, los únicos datos objetivos que se desprenden de la causa informan un sentido contrario al riesgo que el juez dijo encontrar, pues C. carece de antecedentes, tiene una residencia fija y cuenta con lazos familiares estables.

   Por lo demás, adujeron que existe un abanico de medidas menos lesivas que la prisión preventiva para asegurar los fines del presente proceso.

   II.2) Por su parte, el defensor de Fabián Felice, el Dr. C.J.A., si bien anunció que por el conducto correspondiente articularÃa la nulidad del decreto que dispuso la intervención de los teléfonos de su defendido, se concentró luego en exponer una crÃtica del mérito de la imputación sin la zaga adelantada (cfr. memorial de fs. 54/58).

   En efecto, sostuvo que las conversaciones que se le atribuyen a su defendido Âque a su vez motivaron el registro de su domicilio- nada dicen acerca de su intervención en los hechos investigados, calificados provisoriamente bajo la figura de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y aquella prevista por el art. 204, C.P. en concurso real.

   Agregó que, en el caso de Felice, no era posible afirmar la tenencia compartida del material sin suponer en forma arbitraria Âatendiendo a la ausencia de todo presupuesto objetivo habilitante- el dolo y el propósito interno trascendente requeridos por el art. 5, inc. c de la ley 23.737. Aclaró, en esta dirección, que la tenencia de estupefacientes exige un determinado y especial vÃnculo entre el sujeto y la sustancia, es decir, una rigurosa conexión fáctica de disponibilidad, no comprobada en el caso.

   En efecto, el secuestro de sustancias en poder de su defendido no constituye un dato objetivo que pueda, per se, fundamentar la concurrencia de un comportamiento jurÃdico-penalmente disvalioso de su parte. Explicó, en esta dirección, que de los informes de fs. 645/647 y de fs. 648 se sigue que no se secuestró en poder de F. ni sustancias estupefacientes, ni de aquellas incluidas en el art. 204 del C.P. pues se comprobó la presencia de ciproheptadina y efedrina, excluidas de la ley 23.737 Âpor no haber sido utilizada la segunda, como precursor quÃmico para la elaboración de sustancias estupefacientes-.

   Por último, el cuestionamiento de la prisión preventiva de Felice se fundó exclusivamente en la imposibilidad, según los fundamentos sintetizados, de afirmar la verosimilitud del derecho requerida como uno de los presupuesto de la medida de coerción.

   I.3) En cuanto a E.E.G., su defensor ÂDr.

   G.A.A.- solicitó en primer lugar, que se declare la nulidad...