Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 31 de Mayo de 2010, expediente 9.396/2006

• Fecha de Resolución: 31 de Mayo de 2010

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario SENTENCIA N° 94.732 CAUSA N° 9.396/2006 SALA IV

MAMRUTH MARCELO FABIAN C/ TELEFONICA

COMUNICACIONES PERSONALES S.A. Y OTROO S/ DESPIDO

JUZGADO N°43

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 31 DE

MAYO DE 2010, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor H.C.G. dijo:

1. Contra la sentencia de fs. 479/487 que admitió parcialmente la acción,

   se agravian la coaccionada Telefónica Móviles Argentina S.A., la parte actora, y la codemandada Sistemas Temporarios S.A., a tenor de los memoriales presentados a fs. 490/496, 497/502, y 505/507; con réplica de sus respectivas contrarias a fs. 522/528, 514/517, y 529/535.

   La perito contadora y el letrado patrocinante del accionante, apelan sus honorarios por considerarlos reducidos (v. fs. 488 y 503, respectivamente).

   A fin de posibilitar una mejor comprensión de las cuestiones planteadas,

   estimo conveniente analizar los agravios en el orden que se expondrá a continuación.

2. La demandada Telefónica Móviles Argentina S.A. (en adelante TMA

   S.A.) se agravia en torno a la naturaleza del vínculo habido entre las partes determinado en la instancia de grado anterior, en virtud de la cual el Sr. Juez a quo subsumió el caso en las previsiones del art. 29 primer y segundo párrafo de la L.C.T.

   En torno a la cuestión planteada, destaco que las manifestaciones de la apelante denotan una mera y dogmática disconformidad con lo decidido en el fallo recurrido, en tanto no rebaten de una manera crítica y razonada los argumentos allí expuestos por el judicante, extremo que no puede considerarse satisfecho con el simple reenvío a los fundamentos vertidos en ocasión de contestar demanda (cfr. art. 116 de la LO).

   La recurrente insiste lacónicamente en que la contratación del actor 1

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   obedeció a “una necesidad extraordinaria de servicios”, pero no indica siquiera en esta alzada, en qué consistió ésta, tal como lo puntualizó el Sr. Juez a quo (v.

   primer párrafo a fs. 481), ni menos aún cuáles serían los elementos probatorios aportados a la causa que avalarían su postura, lo que sella la suerte de la queja en sentido adverso al pretendido.

   Por otra parte, la apelante no rebate el argumento principal del magistrado de grado anterior en orden a que, sin perjuicio de no existir controversia sobre el carácter de agencia y/o empresa de servicios eventuales de la intermediaria Sistemas Temporarios S.A., que registró el contrato de trabajo habido con el actor (v. peritaje contable, fs. 398/411, punto f) a fs. 407), la ausencia de prueba atinente a la extraordinariedad, eventualidad y/o transitoriedad de las tareas desarrolladas por el trabajador contratado en tales condiciones, conforme carga probatoria que le incumbía en los términos de los arts. 92 y 99 de la LCT,

   desplazaba la excepción que consagra el juego armónico de los arts. 29 tercer párrafo, 29 bis, 99 y 100 de dicho cuerpo legal. En orden a ello, el judicante agregó que el carácter extraordinario y temporal de las tareas aludidas debía tener sustento objetivo en la documentación, libros, y/o registros de la usuaria, a fin de justificar la contratación de personal bajo la modalidad eventual, extremo que no advertía cumplido en autos (v. pericia contable, acápites d)/f) a fs. 404; y c) a fs. 406), y que permanece firme en esta instancia.

   Tampoco se hace cargo de la valoración que se efectuó en el decisorio de grado anterior sobre la prueba testifical ofrecida por la contraria reseñada sucintamente (v. testimonios de De León, F., y A., a fs. 310/311, 312, y 338/339, respectivamente), a tenor de la cual se tuvo por acreditadas las tareas desempeñadas por el demandante a órdenes y bajo la supervisión de TMA S.A.

   en carácter de “ejecutivo de ventas”, que consistían en la venta de equipos telefónicos a empresas habilitados con la respectiva línea de aquélla, contactos a clientes, realización de los formularios pertinentes con éstos, los respectivos cobros de las ventas realizadas, la rendición de las sumas percibidas en las cajas del establecimiento, la rendición de solicitudes ante el supervisor, etc., por un lapso superior al previsto legalmente para la modalidad de contratación “eventual” (cfr. args. arts. 72 LNE y 99 LCT).

   Así, cabe confirmar el pronunciamiento en cuanto subsumió el caso 2

   Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario particular en las previsiones del primer y segundo párrafo del art. 29 de la LCT,

   sin que obste a ello las disquisiciones que formula extemporáneamente en esta instancia la apelante, respecto a que los servicios prestados por el actor (“la venta de equipos y/o líneas de celular”) no configuran su principal actividad,

   consistente en “la prestación del servicio de telefonía móvil”. Ello es así, ante la evidencia que arrojan los escritos constitutivos de la litis, y las constancias probatorias de la causa, que revelan sin hesitación alguna que TMA S.A.

   contrató al actor valiéndose de la intermediación de una empresa de servicios eventuales (ST S.A.), para realizar tareas inherentes a su giro comercial normal y habitual, toda vez que no puede válidamente desconocerse tal carácter a la comercialización del producto y/o servicio que configura su actividad principal y que tercerizaba parcialmente; sin haberse acreditado los presupuestos fácticos necesarios que justifiquen el carácter eventual de los servicios de Mamruth (cfr.

   USO OFICIAL

   args. arts. 90 y 99 LCT).

   De acuerdo a las consideraciones aquí vertidas, sugiero confirmar lo resuelto en el fallo apelado sobre la cuestión en debate.

3. Me abocaré a continuación al estudio de los agravios vertidos por las partes respecto a la procedencia de las diferencias salariales admitidas en la sentencia recurrida con sustento en el salario básico devengado por el demandante; y la consecuente base de cálculo utilizada por el judicante para practicar la liquidación de los rubros indemnizatorios favorablemente admitidos;

   en atención a la estrecha vinculación que se advierte entre ellos.

   1. El Sr. Juez a quo encuadró la relación de empleo en las disposiciones del C.C.T. 130/75 “que se aplica a la actividad de la demandada y que el propio reclamante incluye en su liquidación”.

   Asimismo, con sustento en la prueba testifical (citada en el considerando anterior), tuvo por acreditado que “los empleados directos de TELEFONICA

   percibían tickets restaurant”, por lo que admitió el reclamo de este concepto en la cuantía indicada al inicio ($170.- mensuales x 24 meses -dde. enero/04 a diciembre/05 incluido= $4.080.-), ante la reticencia de la demandada de aportar los elementos necesarios para efectuar su cálculo. Luego, determinó el salario básico del demandante en la suma de $1.200.- (cfr. arts. 55 y 56 LCT), por lo que hizo lugar a la acción por las diferencias salariales habidas con el salario básico 3

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   percibido por el actor durante el período pretendido (enero/04 a diciembre/05

   incluido) con la incidencia del SAC. Finalmente, después de analizar la viabilidad de los restantes rubros reclamados, para practicar la liquidación pertinente, tomó como mejor remuneración mensual normal y habitual el importe de $2.795,97.- (salario básico: $1.200.- -arts. 55 y 56 LCT- + $100.- adicional “presentismo” art. 40 CCT 130/75 + $1.495,97.- rubro “productividad”), que no excedía del importe del tope fijado en los términos del art. 245 LCT (t.o. art. 153

   LNE) para la convención colectiva aplicable a la relación (v. último párrafo a fs.

   484 y sgte.); y como remuneración mensual, normal, y habitual, correspondiente al último período laborado, el importe de $ 2.158.- ($1.200.- + $100.- art. 40

   CCT + $858.- premio productividad, v. tercer párrafo a fs. 486).

   2. Ahora bien, la escueta queja de Sistemas Temporarios S.A. en torno a la condena de abonar “diferencias salariales” con sustento en el encuadramiento convencional establecido en el decisorio de grado anterior (v. Capítulo II.2.1 a fs. 505), resulta inatendible, toda vez que omite indicar puntualmente cuál sería a su entender la convención colectiva que debería aplicarse en el sub exámine, y en su caso, cuál sería la categoría y el salario básico que debería atribuirse al actor, a fin de determinar la procedencia de las diferencias salariales reclamadas.

   La simple mención de que los empleados de TMA S.A. se encuentran representados por “FOETRA” (Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina), no satisface el extremo apuntado en el párrafo anterior, toda vez que los convenios colectivos, como instrumentos normativos,

   resultan aplicables de modo obligatorio en el ámbito específico establecido legalmente, para lo cual no puede soslayarse la existencia de una estrecha e indispensable vinculación entre la representación que asuma la unidad de negociación de aquéllos, y el ámbito de aplicación (ya sea por actividad,

   profesión u oficio, o por zona geográfica determinada, o por empresa, etc.),

   determinado con los alcances establecidos por el art. 8 del decreto 467/88,

   reglamentario del art. 16 incs. a) y b) de la ley 23.551; circunstancias que no han sido siquiera denunciadas por la apelante para dilucidar la cuestión en debate.

   Además, la recurrente no rebate el argumento del Sr. Juez a quo en orden a que el C.C.T. 130/75 resulta aplicable a la demandada, y fue expresamente ponderado por el reclamante al practicar la liquidación de los conceptos cuyo 4

   Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario pago persigue, dado que incluyó en la base de cálculo el adicional “presentismo”

   consagrado por el art. 40 de aquél. Menos aún indica cuáles serían los presupuestos fácticos a tenor de los cuales la aplicación del convenio colectivo de...