Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - Sala II, 30 de Abril de 2010, expediente 66.257

• Fecha de Resolución: 30 de Abril de 2010
• Emisor: Sala II

2010 Año del B.P.J. de la Nación Expediente nro. 66.257 - Sala II - Secr. 1

Bahía Blanca, 30 de abril de 2010.

VISTO: En acuerdo el presente expediente nro. 66.257 de la secretaría nro. 1, caratulado “MALERBA, S.F., c/ OBRA SOCIAL de Cond. del trans. de Pasajeros, s/ Amparo - Med. C.. - B.. L.. sin gastos”, venido del Juzgado Federal nro. 2 de la sede, para resolver la apelación de fs. 133/139 v. contra la sentencia de fs. 126/130.

El señor Juez de Cámara, doctor N.L.M., dijo:

1.1. La actora 1 pretende la cobertura médica de la Obra Social de Conductores del Transporte de Pasajeros para la realización del tratamiento de alta complejidad –fecundación in vitro–, por el procedimiento ICSI 2, las veces que sean necesarias hasta lograr el éxito de la gestación.

1.2. Sobre la base de las consideraciones que resumo de seguido, el a quo rechazó la demanda e impuso las costas en el orden causado (fs.

126/130):

1.2.1. Los Estados partes (de los tratados con jerarquía constitucional), se han obligado “hasta el máximo de los recursos” disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos.

1.2.2. Las resoluciones 1991/05 MS que aprobó el PMO, y 201/02

MS, solamente prevén prácticas de diagnóstico para determinar las causas de la infertilidad, pero no las técnicas de fertilización asistida.

1.2.3. Los derechos referidos a la reproducción, incorporados por los tratados internacionales al texto constitucional, no permiten inferir un deber genérico –a cargo de las obras sociales–, de solventar tratamientos que no han sido contemplados en el Programa Médico Obligatorio.

1.2.4. Se remite en fin a las conclusiones de la Cámara Civil y Comercial Federal de Buenos Aires, S.I., in rebus “Bria” y “Colacelli”: “La limitación de la cobertura de los actores a los términos contratados, no configura una conducta inconstitucional que deba ser suplida por otra por mandato judicial. Ello sin perjuicio de destacar que puede resultar conveniente que la legislación regule este tipo de prestaciones de salud, armonizando la totalidad de los derechos comprometidos.”

La actora padece, además de un cuadro de estenosis / obstrucción tubaria, una franca disminución de su reserva ovárica (cuadro motivado fundamentalmente por su edad –46

años–), y demostrado a partir del tenor de sus valores hormonales basales. Al cuadro descripto se suma la afectación del factor masculino.

2 I.S.I. y se puede traducir como “microinyección espermática”.

Cada óvulo recibe la microinyección de un espermatozoide directamente en su interior,

para luego ser cultivados en incubadoras especiales donde progresará la fecundación.

1.2.5. En casos como el sub exámine, hay que tener en cuenta la normativa legal, y en particular, la realidad social y económica de un Estado, y el impacto que medidas –como la requerida–, ocasionarían sobre el sistema de salud, en desmedro de otras prestaciones obligatorias y de imperiosa necesidad.

2. Contra lo resuelto interpuso apelación la actora a fs. 133/139

   v., cuyos agravios resumo:

   2.1. Remite a la jurisprudencia mayoritaria la cual ha determinado –en contraposición a lo decidido por el a quo–, que el hecho que la infertilidad no figure como prestación reconocida en el PMO, responde a no ser considerada una enfermedad, concepto hoy holgadamente superado.

   Así, la sentencia, postula un concepto restringido y negativo de la salud. El rechazo a la cobertura de la FIV, por método ICSI, irroga un grave e irreparable perjuicio en los derechos garantizados constitucionalmente en la salud de la actora. “Se reconoce a exigir la prestaciones que los adelantos médicos van incorporando día a día” (sic: f. 135).

   2.2. El fallo adolece de una arbitrariedad e ilegalidad manifiestas.

   Los derechos humanos trascienden el orden positivo vigente y, para garantizar la tutela de los derechos constitucionales, la interpretación del ordenamiento positivo debe informarse y conformarse con los principios jurídicos de la Const. nac. No sólo el derecho a la salud ha sido vulnerado,

   sino también el derecho a la planificación familiar (ley 23.179: 12).

   2.3. El a quo, prioriza un mero interés mercantilista de la Obra Social por sobre derechos sagrados. Resulta inconcebible el rechazo de la acción con fundamento en la no inclusión del tratamiento en el PMO, o porque el acogimiento iría en desmedro de las restantes prestaciones de imperiosa necesidad.

   2.4. El decisorio ignoró que el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente.

3. A fs.147/152 v., la F. General asumió intervención propiciando la revocación del fallo y el acogimiento de la demanda.

   4.1. Además de la necesaria empatía que es menester en asuntos tan sensibles como el presente (pues el instinto de...