Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 11 de Mayo de 2023, expediente C 124043

• Presidente del tribunal: Torres-Genoud-Soria-Kogan-Maidana-Budiño-Carral
• Número de expediente: C 124043
• Normativa aplicada: LEY 23857 Art. 13 Convenio de La Haya,LEY 25358 Art. 3 Convención Derechos del Niño
• Fecha: 11 Mayo 2023

A C U E R D O

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 124.043, ".S., M.G.c.F., M.V.R. internacional de menores", con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctoresT., G., S., K., M., B., C..

A N T E C E D E N T E S

La Sala III de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro confirmó la sentencia de primera instancia que, a su turno, ordenó la restitución del niño I. M. a Madrid, España (v. sents. de 23-XII-2019 y 27-II-2020).

Contra dicho pronunciamiento se alza la progenitora, señora M. V. F., mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. presentación de 6-III-2020).

Oído el señor P. General (v. dictamen de 23-XII-2020, en arch. adj.), dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor J.d.T. dijo:

I.1. El pasado día 21 de octubre de 2019 el señor M. G. M. S. promovió demanda de restitución internacional contra la señora M. V. F. reclamando el reintegro de su hijo I., nacido el día 23 de marzo de 2012 (v. fs. 100/115).

En el escrito de inicio el accionante expresa que es la segunda demanda que interpone formulando pedido de restitución internacional.

Refiere que en dicha causa caratulada "M. S., M. G. contra F.M.V.R. Internacional" (expte. 10960/2017), en fecha 18 de agosto de 2017 se resolvió hacer lugar al pedido de restitución internacional formulado por el progenitor y se homologó el acuerdo al que arribaron las partes mediante el cual se acordó que el niño I. retornaría a España en compañía de su progenitor el día 25 de agosto de 2017 o en la fecha más próxima dependiendo de la disponibilidad de pasajes ante la compañía contratante. Asimismo, que el niño permanecería junto al progenitor desde el día de la audiencia hasta la fecha de regreso, debiendo la progenitora presentar toda la documentación y pertenencias personales del niño a fin de ser entregadas a aquel (v. fs. 54/63).

Ya en Madrid, en el marco del proceso de divorcio contencioso ante el Juzgado de Primera Instancia n° 22, las partes obtuvieron sentencia con fecha 4 de junio de 2018 en la cual se dispuso, entre otras cuestiones, atribuir la guarda y custodia de I. a su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Además, se autorizó a la madre a fijar el domicilio habitual de I. en Buenos Aires, Argentina (v. fs. 74/77). Dicha sentencia fue apelada por el progenitor.

La Audiencia Provincial Civil de Madrid, Sección vigésimo segunda, con fecha 18 de junio de 2019 revocó parcialmente la sentencia, puntualmente lo relativo a la residencia de I., estableciendo que "...continuará bajo la custodia de la madre, pero ello siempre que la misma, antes del comienzo en el próximo mes de septiembre del curso escolar, vuelva a constituir su residencia, en compañía de su hijo, en la comunidad de Madrid, pues de no hacerlo así dicha función se atribuye al otro progenitor" (fs. 78/90).

Sobre este escenario, el aquí actor denunció que las clases iniciaron el día 9 de septiembre de 2019 y que I. aún continuaba en Argentina, situación que importaría una retención ilícita del niño en el país, contemplada en el art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

Destacó que la madre nunca cuestionó la competencia y jurisdicción de los tribunales de Madrid para entender en el tema de la custodia y residencia de I., ni quisiera cuando se produjo el retorno en el mes de agosto de 2017. Por lo tanto, remarcó, dicha competencia y jurisdicción resultan plenamente vigentes.

Expresó que I. había nacido y había vivido siempre en Madrid y que no puede sostenerse la legitimación de su permanencia en Argentina, incluso ponderando la normativa local por cuanto el art. 2.614 del Código Civil y Comercial establece que los niños retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanecen retenidos ilícitamente (v. fs. 100/115).

I.2. Corrido el pertinente traslado (v. fs. 117/118), la señora M. V. F. se presentó requiriendo el rechazo de la pretensión introducida por el actor (v. fs. 155/167).

Manifestó que viajó a la Argentina junto a I. el día 6 de septiembre de 2018 con motivo de la autorización que la justicia española le confiriera a través de la sentencia emanada del Juzgado de Primera Instancia n° 22 -ya mencionada- y que desde dicha fecha se encuentran viviendo aquí con voluntad de residencia y habiéndose I. arraigado a su país.

Asimismo, expresó que la sentencia del Tribunal de Alzada que ordenó su regreso estaba siendo objeto de recurso de casación.

Con relación a la competencia destacó que la sentencia no fue dictada por el juez natural. Señaló que los jueces de P., Argentina, son los naturales para intervenir en cualquier asunto que afecte al niño por ser este su centro de vida. Al respecto, puntualizó que las partes nunca tuvieron la intención de establecerse definitivamente en España y que I. es argentino y que tiene toda su familia acá, tanto materna como paterna, y que asiste al colegio en Argentina.

Enfatizó que en el proceso llevado a cabo en Madrid nada se dijo acerca del interés superior de I., teniendo en cuenta las particularidades del caso.

Puntualmente, en torno a la retención ilícita que se le endilga sostuvo que no es tal en los términos que prevé la normativa, toda vez que no se trata de un estado distinto a aquel en el que el niño tenía su centro de vida, pues su centro de vida está constituido en Pilar.

Finalmente, de manera subsidiaria, opuso excepciones.

En lo que aquí interesa destacar, invocó como excepciones, por un lado, el grave riesgo latente de que la restitución exponga a I. a un peligro psíquico o situación intolerable (conf. art. 13 inc. "b", Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores); y por el otro, la oposición de I. a ser restituido (conf. art. 13 penúltimo párr., Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores).

I.3. Contestadas las excepciones (v. presentación de 5-XI-2019), recabada la prueba ordenada (v. resol. de 8-XI-2019) y habiendo sido resuelto el recurso de casación interpuesto oportunamente por la aquí demandada ante la justicia española, confirmando la sentencia que obligaba a I. a regresar a dicho país (v. fs. 275/278), el Juzgado de Familia n° 1 de P. hizo lugar al pedido de restitución internacional ordenando el regreso de I. a la ciudad de Madrid, España (v. sent. de 23-XII-2019).

Dicho pronunciamiento ha sido objeto de apelación por parte de la señora M.V.F.(.v. fs. 304 y presentación electrónica de 14-I-2020).

2. La Cámara I de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, luego de la audiencia con las partes y de escuchar al niño (v. fs. 413 y 421), confirmó la sentencia dictada en la instancia de origen (v. sent. de 27-II-2020).

   Para así decidir, el Tribunal de Alzada ponderó que la madre no cumplió con la sentencia española del 18 de junio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid por la cual debía regresar a España en el mes de septiembre de dicho año.

   Expresó que "...no caben dudas de que al momento de decidir el juez extranjero sobre la custodia y radicación del niño I., su residencia habitual centro de vida- estaba en la Comunidad de Madrid, España, para decidir las cuestiones atinentes a su guarda, cuidado personal, etc. [...] De allí que no pueda considerarse estable y consolidada la residencia de la madre y el hijo en la Argentina, ni que se haya configurado jurídicamente un nuevo centro de vida, sino que fue una situación de hecho meramente provisoria y condicionada a la decisión final sobre el punto en cuestión [...] No puede soslayarse, asimismo, que la aquí recurrente consintió la actuación de la justicia española [...] máxime cuando también solicitó ante la misma justicia española una prórroga del plazo que le fue otorgado para retornar a España..." (sent. cit., págs. 13/14).

   Continuó sosteniendo que, en dicho marco fáctico, la progenitora decidió quedarse en Argentina junto con I. modificando unilateralmente su residencia habitual, transformando en ilícita la retención del niño en este país (v. sent. cit., pág. 17).

   Respecto de las excepciones invocadas remarcó, por un lado, sobre el grave riesgo psíquico que "...para tornarse operativa requiere que el niño presente un grado de perturbación emocional muy superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres [...] que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o de la desarticulación de su grupo conviviente..." (sent. cit., pág. 19). En este sentido, señaló que de la prueba recabada en autos no surge el peligro psíquico grave en los términos que exige la Convención de La Haya de 1980 (v. sent. cit., pág. 23).

   En lo que se refiere a la oposición del niño arguyó que "...la mentada opinión de I. no puede ser tomada como elemento de convicción para rechazar la restitución, pues por el alcance de la expresión en relación al tema en estudio, la situación y la edad del niño, resulta insuficiente para considerarlo un juicio determinante al respecto" (sent. cit., pág. 29).

3. Contra dicha sentencia se alza la progenitora mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. presentación de 6-III-2020).

   Denuncia que la sentencia incurre en falta de fundamentación suficiente; defectos en la consideración de los extremos conducentes; apartamiento de las constancias de la causa; errores inexcusables en la valoración de las circunstancias de hecho y prueba y falta de cumplimiento del deber de oficiosidad...