Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii, 7 de Junio de 2022, expediente CCF 006614/2016/CA003

• Fecha de Resolución: 7 de Junio de 2022
• Emisor: Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL

FEDERAL – SALA II

Causa n° 6614/2016

M.S.E. Y OTRO c/ OSDE s/SUMARÍSIMO DE SALUD

Buenos Aires, 7 de junio de 2022.-

VISTO: el recurso de apelación interpuesto por los accionantes el día 18.9.2020 (en todos los casos, de conformidad con la Acordada de la CSJN Nº 31/20, Anexo II, punto II, apartado 2) -fundado en la presentación del 10.3.2021, que fue replicado el día 4.6.2021- contra la sentencia dictada el 15.9.2020; y CONSIDERANDO:

1. En el pronunciamiento impugnado que contiene una detallada reseña de los antecedentes de la causa a los que el tribunal se remite en honor a la brevedad, el magistrado de la anterior instancia rechazó la acción de amparo entablada por la señora M.S.E. y D.A. MARINO contra OSDE

   ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS -en lo sucesivo, OSDE- a fin de que otorgue cobertura de manera integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad prescripto, a realizarse en el centro Procrearte. Además, estableció que las costas debían distribuirse en el orden causado y reguló los emolumentos profesionales del letrado patrocinante de la parte actora.

   Contra esta decisión se alzan los accionantes, quienes cuestionan que el magistrado haya omitido considerar que el artículo 1° de la Resolución N° 1044/2018, en su parte final indica “…salvo prescripción médica en contrario”. Seguidamente, plantearon la inconstitucionalidad de esa resolución,

   con fundamento en que la Ley N° 26.862 preceptúa expresamente la prohibición de disponer requisitos que impliquen exclusión de los tratamientos de fertilización. Alegan que dicho límite en el acceso a los tratamientos conlleva una violación a los derechos consagrados en la norma citada, además de limitar el derecho a la salud reproductiva y a la vida tutelados en la Constitución Nacional (arts. 14, 14 bis, 75 inc. 22, 42 y 43) y Tratados Internacionales (Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Fecha de firma: 07/06/2022

   Alta en sistema: 08/06/2022

   Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

   28938920#330223236#20220606090911921

   Culturales arts. I y XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, arts. 3 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,

   etc.). Cuestionan la imposición de las costas a su parte, pues sostienen que la demandada motivó el inicio de la presente acción de amparo negando el tratamiento de fertilización indicado a los actores y destacan el criterio del fuero conforme el plenario G. respecto de la cantidad de tratamientos de alta complejidad que deben cubrir los agentes del servicio de salud y la entidad emplazada no respetó.

   Sustanciado el recurso, la accionada peticiona que se lo declare desierto y en subsidio, lo replica de conformidad con los fundamentos desarrollados en la presentación mencionada en el visto.

2. Elevadas las actuaciones, el Tribunal dio intervención al Ministerio Público Fiscal, cuyo magistrado a cargo propugna la confirmación del fallo apelado. Entre sus fundamentos sostiene que la Resolución Nº

   1044/2018 del Ministerio de Salud -cuya inconstitucionalidad plantea la accionante en esta instancia- cuenta con fundamentos que se sostienen en la existencia de evidencia científica y empírica sobre el incremento de los riesgos que la realización de los TRHA traen aparejados, y la baja tasa de éxito que se obtiene con tales tratamientos, como consecuencia de la mayor edad de la persona beneficiaria (confr. dictamen de esta Fiscalía General en la causa n°

   8667/19, “.M.G. c/ OSDE s/ amparo de salud”, a cuyos argumentos se remitió esta Sala en el pronunciamiento definitivo dictado el 7.9.20).

   Agrega el magistrado que esa reglamentación no aparece desprovista de una justificación objetiva y que la actora no demostró que el límite de edad que establece la norma resulte manifiestamente irrazonable,

   como tampoco acompañó prescripción médica alguna que justifique con respecto a su aplicación a ella tal aserto, estima que la demandada no debería ser obligada a brindar la cobertura del tratamiento requerido a partir de la fecha en que la actora superó el límite etario previsto en el artículo 2° de la Fecha de firma: 07/06/2022

   Alta en sistema: 08/06/2022

   Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

   28938920#330223236#20220606090911921

   Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL

   FEDERAL – SALA II

   Causa n° 6614/2016

   Resolución N° 1044/2018 del Ministerio de Salud (confr. dictamen incorporado a la causa el día 11.5.2022).

3. Ante todo, cabe señalar que -contrariamente a lo que sostiene la parte demandada al contestar los agravios de la apelante- las críticas expuestas en el memorial de agravios, apreciadas en su conjunto, satisfacen la exigencia del artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

   Lo expresado es así, aún más, si se tiene en cuenta el criterio amplio que propicia esta Sala para juzgar la suficiencia de una expresión de agravios por estimar que es el que mejor se adecua a un cuidadoso respeto del derecho constitucional de la defensa en juicio.

4. Establecido lo anterior, cabe señalar que, en el dictamen detallado en el considerando II, el señor Fiscal General ha analizado de manera precisa y minuciosa la controversia suscitada en estos actuados, cuyos fundamentos esta Sala comparte y hace propios, remitiéndose a ellos en honor a la brevedad. No obstante, el Tribunal considera necesario agregar algunas razones que los refuerzan.

   En este sentido, cabe recordar que en la oportunidad de examinar la causa nº 8667/19, “.M.G. c/ OSDE s/amparo de salud”, citada en el dictamen detallado anteriormente, este Tribunal ponderó, al hacer propios los argumentos expuestos por el magistrado a cargo del Ministerio P.F., que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional, a punto tal que debe ser considerada como la última ratio del orden jurídico (Fallos: 249:51, 312:122, entre muchos otros).

   En ese orden, pesa sobre quien pretende dicha declaración acreditar los extremos que comprueben -en forma concluyente- su admisibilidad (confr. CSJN, Fallos: 327:5147); y, entre estos, revestir a su presentación de la seriedad argumental y precisión que la naturaleza de la decisión requerida exige (confr. CSJN, doctrina de Fallos: 270:124, 301:1062,

   327:5605, 328:1416, entre otros).

   Fecha de firma: 07/06/2022

   Alta en sistema: 08/06/2022

   Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

   28938920#330223236#20220606090911921

   Además, dado que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, no corresponde...