Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 8 de Noviembre de 2000, expediente P 52654

PonenteJuez NEGRI (MI)
PresidenteLaborde-Pettigiani-San Martín-de Lázzari-Ghione-Salas-Hitters-Negri-Pisano
Fecha de Resolución 8 de Noviembre de 2000
EmisorCorte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

La Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de San Isidro condenó –en lo que interesa destacar a E.J.M. a ocho años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor responsable de robo calificado por el uso de arma, reiterado en cuatro hechos, en concurso real entre sí; arts. 55 y 166 inc. 2º del Código Penal (fs. 388/396).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley la Defensora Oficial del procesado (fs. 397/401).

Denuncia la errónea aplicación de los arts. 251, 252, 253 inc. 2) y 227 del Código de Procedimiento Penal, 166 inc. 2º y 164 –por inaplicación del Código Penal y violación de la doctrina legal de esa Suprema Corte emanada de los Acuerdos P. 33.715 del 4IV85; P. 32.707 del 22X85; P. 33.548 del 28IV89; P. 34.015 del 13IX83; P. 35.246 del 11X88; P. 39.285 del 21III89; y P. 39.328 del 27III90, entre otras, como así también la que surge d epronunciamientos anteriores, tales las causas 28.709 del 17V80; P. 27.686 del 14VIII79 y P. 27.446 del 17VII79.

En mi opinión, el recurso no puede prosperar.

La impugnante sostiene que el voto mayoritario tuvo por acreditado que los ilícitos se cometieron mediante intimidación con objeto que presentaba apariencia de arma de fuego, violando de ese modo el art. 166 inc. 2º del C.P. y su doctrina legal, ya que a su entender el arma debe ser apta para producir disparos, excluyendo de la figura agravada todos los casos en que dicho elemento no funciaona, es de juguete o carece de proyectiles.

Con relación a ello, esta Procuración General a partir de la causa P. 38.777 “V., M.A. s/ Robo agravado”, ha atribuído a la aptitud intimidante del arma el carácter de razón suficiente para decidir la aplicación de esa normativa si bien este criterio no fue compatido jpor al mayoría de ese Excelentísimo Tribunal al decidir la cuasa de referencia, sigo manteniendo la posición sustentada anteriormente y reafirmada desde lo dictaminado en causa P. 51.360 “Valor, J.R. s/ Robo Calidicado” del 11II93, a lo cual me remito por razones de brevedad.

Continúa diciendo la apelante, que la opinión mayoritaria invirtió el onus probandi –violando el art. 227 del C.P.P. que impone al acusador la prueba de los extrimos de la imputación al exigir al inculpado que prueba que el arma no fue propia ni apta para su uso específico.

En la especie, el art. 227 del Código del rito deviene inatingente, pro tratarse de una norma de carácter puramento procesal. La sentencia estimó probada la requisitoria fiscal y con ello consideró que el represnetante del Ministerio Público cumplió la exigencia procesal del precepto señalado. Es más, la recurrente se abstiene de demostrar que el falllo haga mérito de la requisitoria que incumple el principio del “onus probandi”.

Manifiesta, pro otro lado la agraviada, que el voto mayoritario inucrre en absurdo valorativo al tener por acreditado mediante prueba testimonial (art. 252 y conc. del C.P.P.) el uso de arma de fuego para intimidar, para luego acreditar el cuerpo del delito por prueba compuesta (art. 259 del C.P.P.) de intimidación pro apariencia de ese elemento.

En relación a dicho reclamo, al impugnante incurre en la omisión de denunciar debidamente como transgredida la norma de prueba utilizada por el “a quo” para acreditar los hechos que se le imputan a su defnedido –art. 259 “in fine” del Código de forma, pues la sola cita del art. 259 del mencionado cuerpo legal implica un medio probatorio –indiciario que si bien sirvió para integra la prueba compuesta, no suple la exigencia requerida de dununciar en términos claros y concretos la scitas de la ley a que hace referencia el art. 355 del C.P.P.

Por último, afirma la queja que se han violado los arts. 252 y 253 inc. 2º del C.P.P., en razón de que no hubo testigos hábiles que expresen haber visto que se cometieran los hechos con un arma de fuego idónea para efectuar disparos.

Respecto a este planteo, considero que cualquier medio probatorio es válido para acreditar la utilización de un arma de fuego y, en el caso en particular, los testimonios de las víctimas no merecen – a mi juicio el reproche de las artumentaciones defensistas acerca de la inidoneidad del arma, ya que anteriormente expresé mi postura contraria respecto al tema.

Por lo que llevo expuesto, propicio el rechazo del recurso traído.

Tal es mi dictamen.

La P., 7 de febrero de 1994 – Francisco Eduardo Pena

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a ocho de noviembre de dos mil, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores L., P., S.M., de Lázzari, G., S., Hitters, N., P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 52.654, “Meonis, E.J.. Robo calificado”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala III de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro condenó en lo que interesa a E.J.M. a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas por ser autor responsable del delito de robo calificado por el uso de armas, reiterado en cuatro hechos, en concurso real entre sí.

La señora Defensora Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor P. General y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

  1. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

    En caso afirmativo:

  2. ) ¿Corresponde a esta Corte en ejercicio de competencia positiva graduar la sanción a imponer al imputado?

  3. ) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

    V O T A C I O N

    A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor L. dijo:

    La recurrente denuncia violación de los arts. 227, 251, 252, 253 inc. 2) del Código de Procedimiento Penal según ley 3589 y sus modif.; 166 inc. 2º del Código Penal y de doctrina de esta Corte. Solicita sea encuadrada la conducta de su defendido en los cuatro hechos por los que fuera condenado en los términos del art. 164 del Código Penal.

    Arguye la señora Defensora que no se acreditó que en los hechos se utilizaran “armas” sino que ellos fueron cometidos mediante intimidación con un “objeto” que presentaba apariencia de arma de fuego.

    Asimismo, y entre otras consideraciones, afirma que se ha invertido el onus probandi, con lo que resulta transgredido el art. 227 del Código de Procedimiento Penal según ley 3589 y sus modif..

    El recurso debe prosperar.

    El Tribunal, al tratar la materialidad ilícita (extremo en que la decisión es unánime), resolvió que se halla acreditado para el hecho (1) que “una persona del sexo masculino... portando en apariencia un arma de fuego, con la cual intimida al propietario... y se apodera del dinero...” (fs. 338 vta.); para el hecho (2) que “... se hizo presente una persona del sexo masculino, quién con una aparente arma de fuego...” (fs. 390 vta.); para el (4) que D. “...es interceptado por una persona del sexo masculino, quién con un objeto con apariencia de arma de fuego, lo intimida...” (fs. 391); y para el hecho (5) que cuando la víctima descargaba mercadería “...se presenta una persona del sexo masculino, quién mediante una aparente arma de fuego, lo intimida...” (fs. 391 vta.).

    Al momento de calificar legalmente en hecho así descripto el voto mayoritario afirma que “... el justiciable cometió los asaltos empuñando arma de fuego no existiendo constancias de que no fuera propia y apta para su uso específico...” (fs. 394), transgrediendo así el invocado art. 227 del Código procesal.

    He aceptado en reiteradas oportunidades la jurisprudencia mayoritaria de esta Corte dejando a salvo la opinión que como Procurador General expresara en causa “Garone” (causa P. 33.715, 4VI1985) en cuanto a que “el elemento arma simboliza un objeto apto para el caso concreto, y según el modo en que fuera utilizado, para dañar, con exclusión de todo aquello que parezca arma sin serlo...”; así como también que la capacidad ofensiva, entonces, “como cualquier otro hecho, debe ser acreditada según normas respectivas”.

    Debe casarse la sentencia en el nivel correspondiente a la calificación legal (art. 365, C.P.P. según ley 3589 y sus modif.).

    En la causa no advierto exista ninguna especie de plena prueba respecto de la concurrencia del elemento “arma” en sentido legal (art. 166 inc. 2º, C.P.).

    No ha sido materia de controversia la descripción que de los hechos efectuara el a quo (fs. 388 vta./389; 390 vta.; fs. 391; 391 vta.) la que en consecuencia permanece firme.

    Propongo pues conforme a aquélla que se califiquen los hechos como constitutivos del delito de robo simple reiterado en 4 oportunidades, en concurso real entre sí (art. 164, C.P.).

    El cambio de calificación operado impone computar en carácter de circunstancia agravante la originada por la seria intimidación que produce el empleo de un arma de fuego aún desconociéndose si efectivamente es apta (art. 41 inc. 1º, C.P.).

    Voto por la afirmativa.

    A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

    No coincido con el señor Juez doctor L. porque considero que llegando firme a esta instancia que los robos identificados por el a quo como hechos (1), (2), (4) y (5), fueron cometidos “con armas”, ello es suficiente para mantener el encuadre legal en los términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal.

    I

    En efecto, sostengo que la mera exhibición u ostensibilización de cualquier instrumento que pueda razonablemente formar en aquellos para intimidar a los cuales se utiliza, la convicción de que se encuentran frente a un elemento que los torna vulnerables y que supera sus eventuales mecanismos de defensa naturales, convierte a dicho elemento en un arma.

    Esta apreciación, que es subjetiva en cuanto hace referencia al efecto que se genera en la conciencia del que sufre la intimidación...

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