Sentencia nº DJBA 148, 214 - JA 1995 III, 611 - AyS 1995 I, 55 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 14 de Febrero de 1995, expediente P 48619

PonenteJuez LABORDE (MA)
PresidenteLaborde - San Martín - Ghione - Mercader - Rodríguez Villar - Salas
Fecha de Resolución14 de Febrero de 1995
EmisorCorte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General: La Sala III de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de S.M. condenó a M.F.A., J.A.M. y J.D.F.A. a tres años y ocho meses de prisión, con accesorias legales y costas para cada uno de ellos, por considerarlos coautores responsables del delito de robo simple de automotor. A.. 164 del Código Penal y 38 del Decreto—ley 6582/58 (fs. 179/191 vta.).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. Fiscal de Cámaras departamental (fs. 199/206 vta.).

Denuncia absurda valoración de la prueba y violación de los arts. 238, 251 y 252 del Código de Procedimiento Penal; 40 y 41 del Código Penal; 16, 18, 28 y 33 de la Constitución nacional y aplicación errónea del art. 164 del Código Penal. Solicita, además, se declare la inconstitucionalidad del Decreto—ley 6582/58.

Sostiene que los procesados confesaron judicialmente haber utilizado armas de fuego, probándose además, el empleo plural de las mismas por prueba testimonial. Por tal motivo, aduce el impugnante, resulta innecesario acreditar la capacidad ofensiva de dichos elementos dañosos.

En mi opinión, el recurso debe prosperar parcialmente.

La Cámara tuvo por acreditado el cuerpo del delito al expresar que: "... Por plena prueba confesional... y, en especial por prueba testimonial... personas del sexo masculino ingresaron esgrimiendo armas de fuego al depósito de productos lácteos... Los procesados, en sus declaraciones indagatorias admitieron ante el Sr. Juez de Grado la irrupción a mano armada..." (v. fs. 181).

Es por ello que —al no estar en discusión la autoría responsable— y, tal como se ha descripto el cuerpo del delito, corresponde —hasta aquí— encuadrar la conducta de los imputados en la norma del art. 166 inc. 2º del Código Penal.

Cabe destacar que el voto minoritario precisó que: "... es posible demostrar tanto la existencia de armas como su capacidad vulnerante a través de otros medios probatorios distintos al examen pericial..." (v. fs. 184), como así también que "... En el caso de autos, confesaron los procesados, que medió utilización en el hecho, de armas, proporcionando incluso su calibre, sin referencia alguna a que las mismas presentaran ineptitud alguna o que estuvieran descargadas (art. 238 del C.P.P.). Pero, además, la prueba testimonial da cuenta de la utilización plural de armas de fuego, como lo ponen de resalto los testimonios de S. (fs. 1), S. (fs. 2 y 67) y A. (fs. 7 y 66), quienes se encontraban, según surge de sus dichos, en distintos lugares del comercio y sometidos a la acción de los plurales sujetos intervinientes...(arts. 251/254 del C.P.P.)..." (v. fs. 185).

Por tal motivo, la preocupación del voto mayoritario —ofensividad del arma— no tiene razón de ser, ya que —coincidiendo con el criterio esbozado por el recurrente— ha quedado acreditado por prueba confesional y testifical que el desapoderamiento se perpetró mediante el uso de armas (v. fs. 181 y vta. y fs. 185). Por tal circunstancia, no corresponde discutir acerca del carácter ofensivo de las mismas. Este es el criterio sustentado por esta Procuración General a partir del dictamen en causa P. 38.777 del 19—5—88 "V., M.A. s/ Robo agravado", en donde se señaló que para que un robo se considere cometido con armas, basta que se acredite su empleo —como acontece en el "sub—lite" sean aquéllas aptas o no para producir disparos, desde que los motivos determinantes de la agravante están dados por la intimidación que se ejerce sobre la víctima, anulando su poder de resistencia y el peligro que representa para su integridad física.

De tal manera, encuentro quebrantados los arts. 40 y 41 del Código Penal. El sentenciante desconsideró el empleo de armas de fuego en el hecho como factor de agravación, en claro apartamiento de la doctrina de V.E. que ha sostenido que constituye agravante la mayor peligrosidad evidenciada mediante el uso de un arma de fuego (conf. P.41.824 del 6—8—91).

En cuanto a la presunta invalidez constitucional del art. 38 del Decreto—ley 6582/58 —tal como lo reclamara el apelante—, doy por reproducido "brevitatis causae" lo dictaminado en causas P.39.007; P.39.285; P.41.053; P.43.994; P.44.445; P.45.805; P.46.747; P.46.199 y P.46.222, entre otras, en el sentido de que la citada norma es constitucional.

Consecuentemente con ello, esa Suprema Corte ha decidido reiteradamente que el art. 38 del Decreto—ley 6582/58, ratificado por ley 14.467, no transgrede los arts. 14, 16, 18, 28, 31 y 33 de la Constitución nacional (conf. causas P. 39.007 del 3—5—88; P. 38.397 del 20—6—89; P. 39.328 del 27—3—90; P. 40.598 y P.40.619 del 20—8—91; entre otras).

En consecuencia, entiendo que la sentencia ha violado la ley , por cuanto tal como se describe el hecho a fs. 181 y vta. y fs. 188, la calificación legal debió haber sido no otra que la prevista por el art. 166 inc. 2º del Código Penal en función del art. 38 del Decreto—ley 6582/58.

Por todo lo expuesto, considero que V.E. debe hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, casar la sentencia impugnada (art. 365 del Código de...

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