Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 11 de Junio de 1998, expediente P 59420
| Presidente | Pisano-San Martín-Hitters-Negri-Pettigiani-Laborde-Salas-Ghione |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 1998 |
| Emisor | Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires |
DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:
La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de San Isidro, condenó a P.M.M. a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor responsable del delito de robo simple reiterado. A.. 55 y 164 del Código Penal. (v. fs. 116/125).
Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. Fiscal de Cámaras (v. fs. 130/132 y vta.).
Denuncia la violación del art. 166 inc. 2º del Código Penal, como así la errónea aplicación del art. 164 del mismo texto legal.
Se agravia el apelante de que la Alzada haya resuelto calificar el hecho de autos como robo simple desestimando su encuadre como robo calificado por el uso de armas por considerar que no resultó debidamente demostrada la aptitud de las mismas.
Sostiene que con las declaraciones de los testigos, en el sentido de haber visualizado que los asaltantes se hallaban armados, resulta acreditado el presupuesto requerido para calificar el hecho.
Expresa más adelante, que "... semejante empeño en la determinación de esa ofensividad, que si se piensa bien solo podrá establecerse si el agente la dispara en el momento del hecho, condiciona y parcializa la posibilidad de acudir para acreditar cabalmente la conducta juzgada, a la totalidad de las variables normativamente fijadas por el Código Procesal...".
Pide finalmente, se revoque el fallo en cuestión y se califique de la manera ya expresada, con el consiguiente incremento de pena.
Opino, que el recurso es procedente.
Esta Procuración General ha venido sosteniendo, desde el dictamen recaído en la causa P. 38.777 "V., M.A. s/ Robo agravado" del 19/5/88 que la aptitud intimidante que posee un arma, es el fundamento de la figura agravada que contempla el art. 166 inc. 2º del Código Penal, con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite en relación a ese elemento.
Tal postura se reiteró en numerosos dictámenes, hasta verse reafirmada conceptualmente en el que recayera en causa P. 51.360, "Valor, J.R. s/ Robo calificado" del 11/2/93. Allí se sostuvo, entre otras cosas, que no puede negarse el carácter de arma, so pretexto de una inidoneidad funcional, al objeto que ha servido para alcanzar la finalidad de la acción delictual.
Adhiero a los criterios precedentemente expuestos.
El empleo del arma en la etapa ejecutiva de un hecho puede acreditarse, en principio, por cualquier medio probatorio admitido por la ley . En el caso de autos, dicho extremo se verificó mediante la plena prueba testimonial a la que hace referencia el recurrente.
Así, acreditada legalmente la utilización de armas en un hecho, la discusión acerca de su ofensividad deviene ociosa.
Este Ministerio no ignora los argumentos en contrario dados por el voto mayoritario de V.E., en franco sostenimiento de la tesis objetivista; pero tampoco advierte que esa postura encuentre sólido respaldo en el texto legal involucrado. Este se constriñe a establecer la exigencia de que el robo se cometa "con armas" y no incluye distingos respecto de la calidad de las mismas, las condiciones de uso o su poder ofensivo. Es de estricta aplicación al caso el aforismo romano "ubi lex non distinguere ne noc distinguere debemus".
Particularmente inapropiado resulta formular criterios de distinción en este terreno cuando dado por la circunstancia de que el empleo de armas disminuye notoriamente las posibilidades de defensa del sujeto pasivo, al neutralizar cualquier posible reacción.
En este sentido, carece de significación que el elemento "arma" sea o no idóneo para producir disparos, ya que no existen, en el tipo penal del art. 166 inc. 2º del Código Penal, elementos normativos que autoricen a interpretar que no constituye verdadera arma la que se encuentra en circunstancial incapacidad funcional. La certeza de que el arma funcione y que esté cargada no son condiciones que aparezcan legalmente impuestas como requisito de validez de un juicio afirmativo del empleo de armas a los fines de la configuración del supuesto del art. 166 inc. 2º del Código Penal (conf. causa Ac. 24.818 y P. 31.495 del 15/2/83, entre otras).
En virtud de lo que llevo expuesto, considero que debe V.E. hacer lugar al recurso y casar la sentencia recurrida en orden a la calificación legal del hecho y a las pautas mensurativas de la pena, condenando en definitiva a P.M. como autor responsable de robo calificado por el uso de armas. (art. 166 inc. 2º C.P.).
Tal es mi dictamen.
La P., 26 de febrero de 1996 - E.N. de L..
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a once de junio de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores P., S.M., Hitters, N., P., L., S., G., se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 59.420, "M., P.M.. Robo".
La Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro condenó a P.M.M. a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas por ser autor responsable del delito de robo simple reiterado (dos hechos).
El señor F. de Cámaras interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .
Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor J. doctorP. dijo:
No obstante lo dictaminado por el señor P. General estimo que el recurso debe ser rechazado.
La Excma. Cámara -por mayoría- resolvió que "...si bien de los testimonios de ... para el hecho identificado como "b" ... como de aquellos que prestaron ... para el hecho identificado como "A" en la sentencia en crisis ... puede acreditarse a través de la plena prueba testimonial que se usó un arma de fuego (art. 252 del C.P.P.), no puede arribarse a la misma conclusión por dicha prueba, ni por otra, de la ofensividad de aquella..." (fs. 121 vta./122) concluyendo en definitiva en calificar ambos hechos como constitutivos del delito de robo simple.
El señor F. de Cámaras denuncia la errónea aplicación del art. 164 del Código Penal en vez del art. 166 inc. 2º del mismo cuerpo legal. Sostiene que "el recaudo relativo a la ofensividad como elemento anejo al arma no está determinado en la ley penal" (fs. 130 vta.), que el art. 166 inc. 2º del Código Penal sólo dice que "el medio para intimidar debe ser un arma" (fs. 131) y que "los testigos del hecho individualizado con la letra 'B' no vacilaron en afirmar que el robo se perpetró con un pistolón. Los que declararon en relación con el hecho... 'A' tampoco tuvieron dudas para afirmar que el arma con la que se minó su resistencia era un arma de fuego (art. 252 y conc. del C.P.P.)" (fs. 131 vta.).
El reclamo es improcedente.
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Esta Corte ha sostenido que "el elemento 'arma' simboliza un objeto apto en el caso concreto, y según el modo en que fuere utilizado, para dañar, con exclusión de todo aquello que parezca un arma sin serlo"; y que entonces la capacidad ofensiva "como cualquier otro hecho, debe ser acreditada según las normas respectivas" (P. 33.715, 4-VI-85).
La doctrina subjetivista, sustentada por el recurrente, que atiende a la intimidación que haya podido sufrir el sujeto amenazado, deriva en la necesidad lógica de demostrar que un revólver descargado es cosa distinta de uno de juguete; o -más difícil aún- que un revólver de juguete es un "arma".
Si el régimen legal se fundara en la intimidación causada contendría una fórmula que también captara la simulación de un arma de fuego mediante la mano en un bolsillo o el apoyo de un dedo en la espalda del sujeto pasivo.
Considerar que en el tipo penal no se atribuye al concepto de "arma" el cuestionado poder vulnerante implica, lisa y llanamente, adoptar la doctrina subjetiva.
Pero si se descarta dicha doctrina "subjetivista" no resta otra posibilidad que adoptar la objetiva referida al poder vulnerante y el riesgo verdaderamente corrido por el sujeto pasivo y, de ese modo, toda construcción que imagine un arma que asusta pero no daña no será apta respecto del concepto legal de "arma".
El "arma de fuego" descargada o inútil no es "arma" en el sentido legal como tampoco lo sería un "cuchillo" de papel por buena que fuese la imitación (P. 33.715 cit., P. 39.328, sent. del 27-III-90; P. 37.187, sent. del 3-V-90; entre otras).
"Es obvio que nada de lo dicho se refiere al uso 'impropio' de un revólver como objeto contundente" pues "en tal caso sería 'arma' en el sentido legal no porque sea un revólver sino porque al usarlo para golpear o como proyectil aumentará el poder ofensivo del sujeto y el peligro real de quien recibe el ataque"; "como lo sería cualquier otro objeto utilizable en tal carácter" (P. 42.120, 6-X-92; P. 49.616, 24-X-95; etc.).
Por supuesto que bastará con cualquier medio legal de prueba (así: el presuncional) para acreditar dicha ofensividad (P. 46.586, 14-VI-94, P. 50.038, 13-IX-94) de modo que ello podrá también ocurrir por vía testimonial; pero a condición de no incorporar a los testimonios contenidos que no tengan (así: cuando dos testigos dicen que vieron que un sujeto empuñaba un revólver, corresponde considerar que media plena prueba testimonial -si nada la desplaza- de que, efectivamente, un sujeto empuñaba un revólver, pero no que también está acreditado -a la manera de la inferencia presuncional- que el revólver estaba en condiciones de disparar porque estadísticamente así ocurriría en la mayoría de los casos) (conf. P. 46.565, 8-VI-93).
No se trata entonces de que la doctrina sustentada por la Excma. Cámara "implique abrigar dudas irracionales, incompatibles...
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