Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 27 de Marzo de 2017, expediente FMP 027424/2015/CA001

• Fecha de Resolución: 27 de Marzo de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del P., a los 27 días del mes de marzo de dos mil diecisiete, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “O.M.A. c/

GALENO SA Y OTRO s/AMPARO LEY 16.986”. Expediente FMP 27424/2015, proveniente del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. A.O.T., Dr. E.P.J., Dr.

J.F..

El Dr. T. dijo:

1. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por el accionante en oposición a la sentencia obrante a fs. 206/209, la cual: 1º) Rechaza la acción de amparo incoada por la Sra. M.A.O. contra Galeno Argentina S.A; 2º) Impone las costas en el orden causado (art. 68 “IN FINE” del CPCCN).

   Los agravios del recurso del accionante lucen expresados en la memoria de fs. 212/221. Siete son los agravios que plantea el recurrente y básicamente están dirigidos a cuestionar la resolución de grado por cuanto el a quo fundamentó el rechazo de la acción impetrada en razón de la inexistencia de disposiciones legales que regulen la crioconservación de embriones. En subsidio y en caso de confirmarse el fallo cuestionado, solicita la imposición de costas por su orden.

2. Al entrar a examinar las cuestiones propuestas por el accionante, encuentro que las mismas poseen íntima relación entre sí, por lo que considero conveniente su tratamiento de manera conjunta.

   Fecha de firma: 27/03/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., 1 #27732645#170471868#20170405123952555 Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la N.ión tiene dicho que “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución N.ional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental” (doctrina de Fallos 323:3229, 325:292, entre otros).

   El derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica- asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas (CFAMDP; “., Andrea

1. c/ OSECAC s/ amparo”; sentencia registrada al T° XXVIII F° 5646 del libro de Sentencias).

   En tal orden de ideas, A.C.B. sostuvo que “El estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipándolo de la vida. La salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida. El derecho a la vida no abarca sólo un período, sino toda la vida” [C.B., A. (30-08-2007) “Una visión holística del derecho a la salud y la política de gestión”].

   Asimismo, debemos recordar que el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente. La Organización Mundial de la Salud ha definido a la salud reproductiva como “el estado general de bienestar Fecha de firma: 27/03/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., 2 #27732645#170471868#20170405123952555 Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA físico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedad o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos” (N.iones Unidas, documento A/CONF: 171/13: informe de la CIPD).

   Por ello, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos integrantes de la pareja, además de su derecho a procrear.

   En esa línea de pensamiento nuestro Honorable Congreso de la N.ión ha dictado la ley 26.862 (B.O. 26/06/13) de “Reproducción Medicamente Asistida”

   con el objeto de garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida de aquellas personas mayores de edad impedidas de concebir de manera natural que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529 (de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud), haya explicitado su consentimiento informado (cfr. arts. 1º y 7º).

   En su artículo 2 define a la reproducción médicamente asistida como “los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones”, mientras que el decreto nº 956/2013 (reglamentario de la ley 26.862) señala que “se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos”.

   Fecha de firma: 27/03/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., 3 #27732645#170471868#20170405123952555 Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Como medida necesaria para alcanzar su objeto, el complejo legal obliga al sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la N.ión, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la N.ión, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, a incorporar como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación (art. 8º).

   Para brindar mayor certeza acerca de la obligación de cobertura que recae sobre los agentes que prestan servicios de salud la ley dispone que los procedimientos detallados en el párrafo anterior quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y agrega también los de diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo (art. 8º).

   Teniendo en cuenta todo lo anterior, la normativa constitucional mencionada, y en particular la Ley de Reproducción Medicamente Asistida (ley 26.862), resulta innegable que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta surge de la negativa del agente de salud a cubrir el 100% del tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad -Fecundación in vitro (FIV)- que por ley se encuentra obligada a otorgar y que el estado de salud de la amparista demanda. Es que en este caso en particular se encuentran en juego intereses vitales y superiores a Fecha de firma: 27/03/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., 4 #27732645#170471868#20170405123952555 Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA tutelar, como lo son las prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la vida, a la salud en su sentido más amplio, a procrear, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75, inc. 22 de la Constitución N.ional y Tratados internacionales).

   Además, no sólo es el derecho a la salud el vulnerado, sino también el derecho a la planificación familiar, expresamente consagrado con la sanción de la ley 23.179, que aprueba la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (aprobada por la Asamblea de la ONU el 18/12/79), cuyo art. 12 se refiere al derecho a la planificación de la familia.

   En este caso en particular, el complicado cuadro que presenta la accionante, sumado a la recomendación realizada por el médico que la atiende, me convencen de que en el caso de autos se ha demostrado acabadamente la necesidad de la prestación requerida.

   En definitiva, y por las particulares circunstancias relatadas anteriormente, considero que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por el accionante y en consecuencia revocar el resolutorio de grado.

3. Por otra parte, no podemos desconocer que el tratamiento prescripto por los médicos tratantes se gestaría a partir de una “ovodonación”, por lo que la cuestión amerita su tratamiento por parte de este Tribunal ya que el tema aquí

   expuesto resulta ser una problemática que puede ser calificada de orden público con proyecciones de afectación a intereses generales. Es que se encuentran comprometidos derechos de personas nacidas de gametas donadas. Como bien se ha...