Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 18 de Septiembre de 2018, expediente CAF 041002/2017/CA001

• Fecha de Resolución: 18 de Septiembre de 2018
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II 41.002/2017 “LURGO, SANTIAGO c/ EN - AFIP s/PROCESO DE CONOCIMIENTO”

Buenos Aires, de septiembre de 2018.- MFO Y VISTOS: estos autos, caratulados “Lurgo, Santiago c/ EN – AFIP s/ proceso de conocimiento”, y CONSIDERANDO:

1. ) Que a fs. 96/98 la Sra. jueza de la instancia de origen rechazó la medida cautelar solicitada por el Sr. S.L. a los efectos de que la demandada (AFIP) se abstuviera de exigirle el impuesto extraordinario a las operaciones financieras especulativas (dólar futuro) cuestionado en el marco de la presente acción declarativa de certeza.

   Para así decidir, tras referir al carácter excepcional de las medidas innovativas y de resaltar los recaudos que hacían a su viabilidad, destacó

   que, en el caso, el itinerario procesal escogido por el actor y los argumentos esbozados en el escrito de inicio no alcanzaban, en el estado liminar del proceso, para tener por configurados simultáneamente los requisitos exigidos por la ley 26.854, en especial, lo dispuesto por el art. 3º, incs. 1 y 2, y el art. 13, inc. 1, ap. a, b, c, d y e.

   Advirtió sobre la falta de configuración del requisito vinculado a la verosimilitud del derecho.

   En tal sentido, señaló que las cuestiones planteadas en la demanda, relacionadas con la inconstitucionalidad y/o inaplicabilidad de las normas que aprobaban la creación del impuesto extraordinario a las operaciones especulativas (dólar futuro), la determinación de la base sujeta a imposición y la forma de ingreso del tributo, implicaban el análisis de heterogéneas y complejas cuestiones técnicas y jurídicas, que no podían ser resueltas con los elementos aportados hasta esa fecha.

   Sostuvo que, en efecto, desentrañar el alcance del marco jurídico, su modalidad y, en su caso, determinar su inaplicabilidad, remitía al examen de cuestiones cuya naturaleza y peculiar complejidad exigían de un marco de debate y prueba que excedía el acotado espacio cognoscitivo inherente a este tipo de procesos.

   Añadió que, por lo demás, admitir lo pretendido importaría adentrarse anticipadamente en el tema de fondo, avanzando necesariamente sobre los presupuestos esenciales del reclamo, el que podría ser resuelto luego de un estudio mucho más profundo y de oír a la parte contraria.

   Recalcó que el régimen de las medidas cautelares suspensivas en materia de cobros fiscales debía ser examinado con particular estrictez, pues el dictado de aquéllas afectaba el régimen de ingresos públicos.

   Fecha de firma: 18/09/2018 Alta en sistema: 27/09/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #30079887#215794681#20180914092153272 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II 41.002/2017 “LURGO, SANTIAGO c/ EN - AFIP s/PROCESO DE CONOCIMIENTO”

   Consideró que tampoco aparecía suficientemente configurado el requisito atinente al peligro en la demora.

   En este aspecto, puntualizó que los elementos aportados eran insuficientes para respaldar alguna circunstancia concreta respecto del peligro en la demora que representaba la exigencia del pago del tributo extraordinario, a fin de acreditar que el daño alegado pudiera tornar de imposible cumplimiento el pronunciamiento de fondo a dictarse, o que la mentada pretensión fiscal se erigiera como una amenaza cierta y actual.

2. ) Que contra dicho pronunciamiento el actor interpuso el recurso de apelación de fs. 99, el que fundó a fs. 101/108vta..

   A fs. 118/125vta. el Fisco Nacional contestó el traslado del memorial.

3. ) Que el actor señala que la resolución apelada es arbitraria al considerar que no aparecen configurados los requisitos básicos para la viabilidad de la medida cautelar.

   Alega que para denegar la cautela requerida, la Sra. jueza considera que no surge en forma palmaria o manifiesta la arbitrariedad o ilegalidad de las normas cuestionadas y añade que la determinación de la base sujeta a imposición y la forma de ingreso del tributo implica el análisis de complejas cuestiones técnicas y jurídicas.

   Destaca que la Sra. jueza no ha dedicado palabra alguna a los planteos traídos por su parte, y ha rechazado la medida cautelar con términos genéricos y carentes de fundamentación.

   Afirma que es el fisco quien mediante el dictado de normas arbitrarias crea un estado de incertidumbre al Sr. L., en su carácter de contribuyente del impuesto a las ganancias, evidenciado por la emisión de reglas no claras ni acordes con nuestro sistema jurídico.

   Arguye que es por ello que mediante la acción oportunamente interpuesta, se solicitó que se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del impuesto extraordinario y de la resolución 4078/2017.

   Dice que su parte adquirió contratos de dólar futuro y se encontraba muy próximo –al momento de iniciar la acción- el vencimiento de las declaraciones juradas correspondientes al impuesto a las ganancias -por el período fiscal 2016- y del impuesto extraordinario. Añade que para robustecer el estado de incertidumbre, pocos días antes del vencimiento de la obligación fiscal, la AFIP emitió

   la resolución 4078/2017 por la cual procura regular la forma de ingreso del impuesto Fecha de firma: 18/09/2018 Alta en sistema: 27/09/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #30079887#215794681#20180914092153272 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II 41.002/2017 “LURGO, SANTIAGO c/ EN - AFIP s/PROCESO DE CONOCIMIENTO”

   extraordinario e intenta aclarar aspectos oscuros de la ley (tales como la determinación de la base sujeta a imposición).

   Aduce que la posición de su parte se basa en un derecho verosímil, por lo que la medida debe proceder, ya que lo contrario sería seguir agravando el estado de incertidumbre apuntado.

   Recalca que en el caso concurren indicios precisos, serios y concordantes de la ilegitimidad de las normas involucradas, que avalan la verosimilitud de derecho.

   Dice que las normas cuestionadas fueron sancionadas a fines del año 2016, cuando el hecho imponible del gravamen extraordinario ya se había perfeccionado. Agrega que el aludido hecho imponible, abarcaría las utilidades devengadas en el año 2015, tratándose de un período fiscal acaecido y finiquitado.

   Postula que resulta palmario que la implementación del impuesto, consumaría el arrebatamiento de un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior a su creación.

   Aclara que lo expuesto surge de la lectura de la norma, no necesitando ningún esfuerzo cognoscitivo para tornar viable la cautela requerida.

   Expone que otro indicio de la verosimilitud del derecho “…

   es la falta de previsión de la recaudación del impuesto en la Ley de Presupuesto –

   conforme se expondrá- la forma en que el legislador previó el pago del gravamen como complementario de uno ya existente, tal como se señaló al momento de requerir la medida cautelar” (sic).

   Manifiesta que de la reseña de las normas involucradas como de las circunstancias fácticas descriptas, surge de modo palmario que el derecho que asiste a su parte es lo suficientemente verosímil como para que exista mérito para dictar la medida solicitada. Recuerda que para dictar una cautelar no se requiere una prueba acabada de la verosimilitud del derecho, bastando que se acredite la probabilidad o fundada posibilidad de que el derecho exista o tenga apariencia de verdadero.

   Esgrime que el rechazo de la cautela solicitada implica, asimismo, la denegación del derecho a la jurisdicción.

   Señala que la Sra. jueza no ha advertido que la resolución del fisco resulta arbitraria, pues si bien la AFIP posee facultades reglamentarias, el ejercicio de dicha atribución en el marco de la resolución 4078/2017 resulta manifiestamente contrario a derecho.

   Fecha de firma: 18/09/2018 Alta en sistema: 27/09/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #30079887#215794681#20180914092153272 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II 41.002/2017 “LURGO, SANTIAGO c/ EN - AFIP s/PROCESO DE CONOCIMIENTO”

   Recalca que la presunción de legitimidad de los actos administrativos no resulta absoluta, sino que éstos deben ser sujetos a contralor judicial cuando son arbitrarios.

   Afirma que la Sra. magistrada no ha ponderado que el pago de un gravamen retroactivo y arbitrario, que viola el principio consagrado por el art. 28 de la Constitución Nacional de modo manifiesto, causa un gravísimo daño al patrimonio de su parte. Dice que existen claros indicios que avalan tal aseveración, los cuales están dados por las fechas de las normas atacadas y de las...