Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 28 de Junio de 2011, expediente 30.251/07

• Fecha de Resolución: 28 de Junio de 2011

Judicial Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 99368 SALA II

Expediente Nro.: 30.251/07 (Juzgado Nº 77)

AUTOS: “LUNA, ADRIANA ANDREA C/ DISCO S.A. S/ DESPIDO"

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 28/06/2011 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continua-

ción.

La Dra. G.A.G. dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que re-

chazó la demanda instaurada se alza la parte actora a tenor del memorial que luce a fs.

547/52vta, mereciendo réplica de la contraria. Asimismo, ambas partes apelan los honorarios regulados a favor de los profesionales intervinientes por estimarlos eleva-

dos, y la parte actora cuestiona la imposición de costas.

La demandante se agravia por la desestimación del reclamo efectuado en concepto de horas extra, de diferencias indemnizatorias emanadas del despido y de enfermedad profesional, criticando el alcance otorgado por la judicante de grado a la situación de rebeldía en que quedó incursa la demandada Disco S.A., en el marco de lo previsto por el art. 86 L.O. (fs. 193).

Delimitados de este modo los temas traídos a conocimiento de este Tribunal, razones de orden metodológico imponen dar trata-

miento, en primer lugar, a los reparos recursivos de la parte actora referidos a la viabi-

lidad del reclamo incoado en concepto de horas extra.

La sentenciante de grado consideró que, en aten-

ción al horario de trabajo denunciado en la demanda, esto es, de lunes a lunes de 09.00 a 14.00 hs. con franco los martes, no se verificaba que hubiese laborado en ex-

ceso a la jornada máxima legal, es decir, la existencia de horas extra, pues la actora trabajaba treinta horas semanales.

Tal decisión motiva la queja de la accionante,

quien sostiene que lo relevante no es que trabajara treinta horas, sino que no se le otorgaba el franco compensatorio de 35 horas semanales, por lo que, a su entender, la omisión de dichas horas de descanso genera el crédito por horas extra reclamado.

Analizados los argumentos recursivos esgrimi-

dos por la accionante, adelanto que la queja no tendrá favorable acogida.

1 E.. N.. 30.251/07

Judicial Poder Judicial de la Nación Ello por cuanto la peticionaria incurre en una confusión de tipo conceptual, pues reclama el pago de horas extra por la omisión de otorgársele el descanso compensatorio y, como reiteradamente he sostenido, la jorna-

da de trabajo y el descanso semanal son institutos diferentes, cuyo ámbito de actua-

ción no debe confundirse.

En efecto, se encuentra fuera de toda discusión que la actora no superaba la jornada máxima legal, pues trabajaba 30 horas semana-

les, por lo que sólo corresponde ceñirse al tratamiento de la queja en cuanto pretende que se pague como horas extra el descanso no otorgado de 35 horas semanales.

Al respecto, no le asiste razón a la quejosa en su planteo pues si bien trabajaba seis días por semana, incluyendo sábado y domingo (por lo que reclama el descanso de 35 horas), lo cierto es que en tales casos el trabaja-

dor no tiene derecho a reclamar los recargos establecidos en el art.201 LCT, sino el goce del descanso compensatorio de la misma duración, según el art.204 LCT” (conf.

USO OFICIAL

CNAT, S.I., S.D. del 18/10/94, DT 1995 A, 1018, “M., M.E. c/ Po-

decoro S.R.L. s/ despido”, SD 95.829 del 10/06/08, del registro de esta S., entre otros).

Tal como lo ha señalado mi distinguido colega M.Á.P., junto a C.M., en Tratado de Derecho del Trabajo di-

rigido por M.E.A., Santa Fe, 2005, T.III, pág.684, “…cabe aclarar que la muy difundida creencia de que el trabajo en días o en horas que corresponden a los periodos de descanso obligatorio debe ser considerado tiempo extra de labor y que,

como tal, debe ser retribuido con los recargos estudiados para los excesos de la jorna-

da de trabajo, resulta equivocada. (…) El error proviene de confundir la órbita de ac-

tuación propia de ambos institutos, porque una cosa es la violación de los límites le-

gales fijados para la jornada de trabajo y otra muy distinta es la afectación del descan-

so obligatorio, se hayan o no sobrepasado aquellos límites. (…) La violación de su descanso semanal [del trabajador], acaso, le da derecho a gozar de uno similar al que fue privado; pero nunca a que se considere extra una prestación que no excede del límite legal fijado a la jornada. Si, en cambio, se trabaja más allá de los topes legales en un día de descanso, sí corresponde el pago de las horas excedentes con un recargo del 100% por ser extra (en tanto se ha sobrepasado el máximo de jornada permitido) y porque fueron trabajadas en día de descanso (art.201 LCT)…”.

Y específicamente con relación al incumplimiento de otorgar el descanso compensatorio, continúan diciendo: “…la norma citada (art.207 LCT) no prevé … una compensación pecuniaria, sino solo el derecho del tra-

bajador a que se le conceda un descanso compensatorio similar o a gozarlo per se, en forma inmediata y previa comunicación al empleador. Dicho de otro modo, si el em-

2 Expte. N.. 30.251/07

Judicial Poder Judicial de la Nación pleador omitió conceder el descanso en el día legalmente previsto y no otorgó un des-

canso compensatorio dentro de la semana siguiente a la omisión, sólo queda al traba-

jador la posibilidad de hacer uso compulsivo de su derecho a descansar”.

A mayor abundamiento, en oportunidad de expedirme en autos “Kolmaier, R.E. c/Derudder S.R.L. s/Diferencias de salarios”, del registro de esta Sala, S.D. Nº94.987 del 14/05/07, señalé que “…la prestación de tra-

bajo durante el descanso hebdomadario, no da derecho a una sobre-asignación sala-

rial, sino que, para tales casos, la ley establece la concesión del descanso en otro momento de la semana, ordinariamente previsto y reglamentado en la norma que es-

tablece la excepción. Su extensión debe ser igual a la del descanso que se ha visto privado de gozar el trabajador, por lo que la omisión no puede ser suplida con dinero cuando la norma establece su compensación en especie. Tan es así que, comúnmente se lo denomina descanso “compensatorio”. El recargo salarial previsto en el art. 207

de la L.C.T. se encuentra dirigido claramente a sancionar al empleador que, con su ac-

USO OFICIAL

titud, obligó al trabajador a obrar como lo indica la norma para lograr el goce efectivo del descanso. (…) Obviamente, lo expuesto no significa soslayar lo dispuesto en el art.201 de la L.C.T. puesto que, si ocurre que los servicios prestados durante los días de descanso importan la realización de trabajo en exceso de la jornada legal o con-

vencional, merecen ser remunerados con los recargos correspondientes por aplicación del régimen de jornada, pero no su duplicación por recaer en igual período una doble regulación (por un lado la del art. 207 LCT antes citado, y por el otro, la prevista en el art. 201 LCT)”.

Por el contrario, considero que cuando la norma dispone que el trabajador tendrá derecho a hacer uso del franco omitido en la forma prevista por la LCT “y” exigir el pago de las horas trabajadas en dichos días… utilizó

una conjunción copulativa, es decir que no se trata de dos derechos alternativos sino que el primero (el goce compulsivo del franco por el trabajador en la forma prevista por el art. 207 de la LCT) resulta condicionante para que nazca el derecho a que le se-

an abonadas las horas en que debió gozar de descanso o, dicho de otro modo, que el segundo depende del primero.

Entiendo que esta es la télesis de la norma y la que más se adecua a la naturaleza no compensable en dinero del descanso por razones higiénicas, en pro de la tutela de la salud del trabajador.

Asimismo, creo necesario señalar que ninguna relevancia cobra en este aspecto la situación de rebeldía prevista en el art. 86 de la L.O. en que quedó incursa la accionada, pues el reclamo fue analizado sobre la base del horario denunciado por la propia accionante en el escrito inicial.

3 E.. N.. 30.251/07

Judicial Poder Judicial de la Nación Por lo tanto la pretensión –de haber sido efec-

tuada en concepto de francos omitidos y no de horas extra- sólo podría haber prospe-

rado si la trabajadora hubiese ejercido el derecho previsto por la normativa frente a la falta de otorgamiento de los francos compensatorios, y, claro está, en caso de verifi-

carse esta última omisión. En tal contexto, toda vez que no se verifica el cumplimien-

to de trabajo en exceso de la jornada máxima ni del ejercicio del derecho mencionado,

propongo confirmar el decisorio de grado en cuanto dispone el rechazo del reclamo analizado.

La parte actora sostiene que, toda vez que el des-

pido se produjo encontrándose vigente la ley 25.561, se devengó la indemnización prevista en el art. 16 de dicha normativa por la suma de $4.685,50.

Ahora bien, la sentenciante de grado concluyó

que la accionante había percibido, con motivo del despido, los rubros indemnizatorios USO OFICIAL

reclamados, por lo que desestimó el reclamo incoado en concepto de diferencias. Di-

cha conclusión no se ve adecuadamente rebatida en esta alzada pues del memorial re-

cursivo no surge crítica concreta a tal conclusión ni argumentación que demuestre por qué motivo la decisión sería incorrecta (conf. art. 116 L.O.).

En consecuencia, arriba firme a esta alzada que la actora percibió como indemnización por antigüedad la suma de $ 4.828,04 y en concepto de indemnización art. 16 ley 25.561 la de $3.826,43 (fs. 262vta/263).

Toda vez que a la fecha del distracto regía el dec.

2014/04, según el cual los empleadores que despidieran en contravención a lo dis-

puesto en el art. 16 de la ley 25.561 debían abonar a los trabajadores afectados un 80% adicional por sobre los montos indemnizatorios que les correspondieran, los que,

de acuerdo a la doctrina mayoritaria de las salas de esta Cámara se limitan a la in-

demnización por...