LUCHER, JUAN MANUEL c/ CISE S.R.L. Y OTROS s/DESPIDO

• Fecha: 07 Febrero 2022
• Número de expediente: CNT 052802/2016/CA001

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V

EXPTE. NRO. CNT 52802/2016/CA1

SENTENCIA DEFINITIVA 85986

AUTOS: “LUCHER, J.M. c/ CISE SRL y otros s/ Despido"

(JUZGADO Nº 32).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 7 días del mes de febrero de 2022, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y la doctora B.E.F. dijo:

1. Contra la sentencia dictada el día 25/09/2020 (ver fs.

   305/310) que rechazó en lo principal la demanda incoada, se agravia la parte actora en los términos del memorial recursivo que acompañó en formato digital con fecha 05/10/2020, que mereció réplica de la contraria en idéntico formato. A su vez, el perito contador cuestiona por bajos los honorarios regulados en la anterior instancia.

   En este sentido, para decidir el rechazo de las causales de despido invocadas por el trabajador y, por ende, los rubros indemnizatorios y multas del art. 2ley 25.323 y de la ley 24.013 -no probó el falso registro de la relación laboral y tampoco efectuó en debida forma la interpelación del art. 11 LEN, ya que no se expuso el salario íntegro que el actor decía devengado o percibido-, la a quo analizó la prueba testimonial aportada a la causa y en base a ella consideró que la única declaración emanada del testigo propuesto por la parte actora no era suficiente para acreditar una jornada de trabajo de lunes a sábados de ocho horas diarias o que hubiera permanecido a disposición de la empleadora y que este tiempo no hubiera sido remunerado. Para ello, explicó que no se acreditó que el actor hubiera superado el tope de jornada legal previsto por el CCT 507/07 en su tarea de seguimiento y protección de mercaderías en tránsito durante los viajes al interior del país. Además,

   en relación con los supuestos pagos por fuera de recibo, sostuvo que no hubo testigos que vieran al accionante percibir salarios de esa forma mientras que todos los testigos de la demandada expresaron que los mismos se abonaban por banco.

   En relación con la declaración testimonial del Sr. Gianbalvo -propuesto por la parte actora- refirió que si bien no soslayaba que “alguna vez hicieron servicios juntos, no precisó el declarante cuándo, hacia donde ni por cuánto tiempo medido en jornada fue o fueron esos servicios; lo cual no permite tener por cierta la carga horaria y jornadas que el actor dijo estaba a disposición;

   máxime que el propio testigo relató que el actor tenía francos, que no sabe cuántos y ello revela que en cierto modo y en el punto de eventuales extras que hubiera realizado los francos compensan conforme CCT 507/07. En lo atinente a la Fecha de firma: 07/02/2022

   Firmado por: J.C., SECRETARIA DE CAMARA 1

   Firmado por: B.E.F., JUEZ DE CÁMARA

   Firmado por: G.D.V., JUEZ DE CAMARA

   28677740#315595240#20220207093333601

   remuneración clandestina, no expresó el testigo saber concretamente cómo se abonaba el salario del actor ni dijo haberlo visto percibir con “sobre” ni que el actor le hubiera comentado de dicha modalidad de pago”.

   Sin embrago, en párrafos siguientes expuso que el actor realizó viajes más extensos pero que del anexo de fs. 244 de la pericia contable surgieron pagos en concepto de horas extras al 50% y adicional por nocturnidad, y que sumado a ello registró varios asientos por enfermedad, por lo que la a quo consideró que esos viajes no eran asiduos y que los mismos no se encontraban impagos. A ello agregó que el escrito de demanda no se bastó a sí mismo en relación con el rubro de horas extras, por cuanto su sola inclusión en la liquidación de fs. 14 vta. sin un relato circunstanciado que funde esa pretensión, sin precisar cuántas eran por día, por semana o por mes, cuántas eran en su totalidad ni cómo practica ese cálculo, no reúne los requisitos de admisibilidad formal que emana del art. 65 LO y 356 del CPCCN.

   Esta decisión generó en el actor los distintos agravios expuestos en su escrito recursivo, entre los cuales, principalmente, cuestiona que la sentenciante de la anterior instancia no hubiera aplicado la presunción emanada del art. 55LCT por las inconsistencias previstas en el art. 52 inc. g) y h) y el incumplimiento de exhibir las planillas de control horario establecidas en la ley 11.544 una vez acreditada la existencia de horas extras reconocidas por la demandada (pericia contable), en tanto dicha presunción invierte la carga probatoria quedando a cargo de la demandada demostrar la inexistencia de horas extras en la cantidad denunciadas por el actor en su escrito de demanda. Por lo demás, agregó

   que a prueba pericial contable demostró el pago de horas extras en dos períodos mensuales pero que la falta de exhibición de estas planillas y registro lleva a tener por acreditado que el actor trabajó 100 horas extras mensuales, que debieron liquidarse 60 horas con el recargo del 50% y 40 horas al 100%, en tanto la demandada abonó parcialmente dicho concepto conforme reseña de las remuneraciones percibidas por el actor e informadas por el perito contador a fs. 208.

   Hace hincapié en la declaración del testigo R. -propuesto por la demandada- en tanto refiere que el actor cumplía horas extras: “han hecho algún viaje juntos con el actor a Córdoba, con un estimativo de diez horas” y que si luego debían regresar a Capital Federal es más que obvio que no se limitaba a una jornada de ocho horas.

   En el mismo sentido, el Jefe de Guardia de la demandada S. habló de servicios de custodia a Córdoba y Salta y que a este último destino el tiempo de viaje era de 24 horas, solo de ida y que todos los testigos reconocen que no existían horarios fijos como pretende afirmar la demandada en su contestación de demanda.

   Fecha de firma: 07/02/2022

   2

   Firmado por: J.C., SECRETARIA DE CAMARA

   Firmado por: B.E.F., JUEZ DE CÁMARA

   Firmado por: G.D.V., JUEZ DE CAMARA

   28677740#315595240#20220207093333601

   Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

   SALA V

   El segundo agravio se relaciona con la existencia de los pagos clandestinos a los que alude probados por la prueba testimonial aportada por G. y luego ratificada por S.. En tercer lugar, se agravia por la negativa de la empleadora a reconocer el carácter remunerativo de los adicionales no remunerativos y de los viáticos abonados sin rendición de cuentas con más su incidencia en el pago de Sac y vacaciones. Que los adicionales “no remunerativos”

   del CCT 507/07 revisten naturaleza salarial y por tanto deben ser tachados de inconstitucionales en tanto desconocen este último carácter. Destaca asimismo que en el considerando V de la sentencia atacada la a quo menciona el convenio 95 OIT

   y los fallos de la CSJN “PEREZ c/ DISCO” e incluye el rubro viáticos para la determinación del salario base del cálculo, pero no se pronunció sobre este reclamo incluido en la demanda como causal de despido. Por todo lo expuesto sostiene que existió justa causa de despido y que corresponde se haga lugar a las indemnizaciones provenientes de los arts. 232, 233 y 245LCT con más los incrementos previstos en las leyes 25.323 y 24.013. En apoyo de su postura extracta abundante jurisprudencia. Por último, cuestiona el rechazo de la responsabilidad solidaria de los socios codemandados ante la clandestinidad de la relación laboral y la situación de rebeldía en que quedó incurso el codemandado U..

2. Delimitado de esta forma los agravios -en virtud de los límites que impone el memorial bajo estudio sumamente confuso por todas las reseñas jurisprudenciales incorporadas y errores de la acción de cortar y pegar-,

   debo decir en primer lugar que los rubros e irregularidades reclamadas en el escrito inaugural se circunscriben al pago de diferencias salariales generadas por las horas extras laboradas y liquidadas de manera insuficiente que, según el accionante, se abonaban sin el recargo de ley y por la falta de inclusión en el cálculo salarial de los rubros no remunerativos. Además, porque parte de esas horas extras laboradas eran abonadas como hora simple y por fuera de registro. Por ello, el 21/12/2015 el actor intimó por el pago de estas diferencias y por el correcto registro de la relación laboral y por la inclusión de $1.500 que percibía por fuera de registro,

   circunstancias que fueron negadas por la demandada motivando el despido indirecto del accionante.

   En este contexto, corresponde analizar a la luz de la normativa aplicable conforme el régimen de contrato de trabajo y el CCT 507/07, la prueba producida en la anterior instancia, máxime cuando la valoración de la misma realizada por la a quo ha sido cuestionada por el apelante.

   En primer lugar, el testigo ofrecido por la parte actora,

   Gianbalvo, afirmó que “ingresó a trabajar en la demandada en noviembre del 2014, que dejo de trabajar en diciembre del 2015, que el dicente era custodio de Fecha de firma: 07/02/2022

   Firmado por: J.C., SECRETARIA DE CAMARA 3

   Firmado por: BEATRIZ E. FERDMAN, JUEZ DE CÁMARA

   Firmado por: G.D.V., JUEZ DE CAMARA

   28677740#315595240#20220207093333601

   camiones, que trabajaba de lunes a sábado la mayoría, que el horario variaba, que podía ser que trabaje desde 8 horas a tres días de trabajo, que depende del lugar del servicio, que tres días máximo… que el actor realizaba igual que el dicente tareas acompañante de chofer, que lo sabe porque era el compañero del dicente y el dicente hacía lo mismo que el actor, que el actor trabajaba igual que el dicente o similar en cuanto a jornada y horario, que depende del jefe de guardia, que era el que comandaba y organizaba los servicios… que el actor realizaba horas extras como todos, que lo sabe porque a veces hacía servicios con el dicente, que esas horas extras se pagaban en blanco y en negro, que blanqueaban cierto monto en el recibo y cierto monto lo pagaban en un sobre en negro, que la empresa pagaba ese sobre, que el personal administrativo o la hija del dueño… las horas extras las...