LOPEZ, SONIA MARIEL Y OTRO c/ UAI SALUD (ADMINISTRAR SALUD S.A.) s/LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer,fertilidad

• Fecha: 04 Diciembre 2018
• Número de expediente: FLP 003118/2017/CA002
• Número de registro: 223109273

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA la ciudad de La Plata, a los 4 días del mes de diciembre del año dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo los señores Jueces que integran la Sala Tercera de esta Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, toman en consideración el expediente FLP 3118/2017 caratulado: “LÓPEZ, S.M. y otro c/UAI SALUD (Administrar Salud S.A.) s/leyes especiales”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia n° 3 de Lomas de Z., Secretaría n° 9. Practicado el pertinente sorteo el orden de votación resultó: doctores C.A.V. y A.P..

El juez V. dijo:

1. La sentencia recurrida.

   Llega la causa a esta alzada con motivo del recurso de apelación deducido a fs. 247/254 y vta. por el representante de UAI SALUD S.A. (“Administrar Salud S.A.”) contra la sentencia de fs. 232/237 y vta., por la que el señor juez de primera instancia hizo lugar a la demanda promovida por S.M.L. e I.P.L. y ordenó a la accionada que “en forma inmediata brinde la cobertura integral del tratamiento de fertilización in vitro de alta complejidad FIV (ICSI)

   con banco de semen heterólogo con criopreservación de embriones excedentes, medicamentos, estudios y honorarios del médico tratante, estudios, gastos, hasta lograr el embarazo, a realizarse en CIMER (Centro de Investigaciones en Medicina Reproductiva)”. A su vez, impuso las costas a la vencida y difirió la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.

2. Los agravios.

   Las críticas del recurrente pueden sintetizarse así: a) el tratamiento de fertilización específico que se le obliga a cubrir no está incluido en el marco de contratación con el afiliado ni en las normas que regulan el acceso a las técnicas de reproducción humana Fecha de firma: 04/12/2018 Alta en sistema: 05/12/2018 Firmado por: C.A.V., juez de cámara Firmado por: ANTONIO PACILIO, Juez de Cámara Firmado por: M.S.L., SECRETARIO #29424259#223109273#20181205080142799 asistida; b) el fallo desconoce las pautas que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó en el precedente “L.E.H. y otros c/ OSEP s/ amparo”, al vedar a los jueces la posibilidad de acudir a la analogía o a interpretaciones ampliatorias de la ley sin mediar justificación alguna; c) al disponer la cobertura de tratamientos de alta complejidad “hasta lograr el embarazo”, el magistrado infringió lo dispuesto por el art. 8 del decreto 956/13 en cuanto establece un máximo de tres tratamientos; d) cuando se impone judicialmente una prestación no prevista en el contrato de medicina prepaga se rompe el equilibrio financiero y ello repercute sobre el resto de los afiliados, máxime cuando no se trata de una obra social que recibe aporte estatal, con lo cual no existe forma de compensar cualquier desembolso no presupuestado; e) la sentencia omitió tratar muchos de los argumentos expuestos al presentar el informe circunstanciado, como la cuestión de que la reglamentación exige transitar previamente por tratamientos de baja complejidad para poder acceder a los de alta, cosa que no ocurrió en el sub judice; f)

   tampoco se hizo mérito de que en virtud del “plan cerrado” del sistema de salud sobre el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en varios precedentes, el prestador donde debe realizarse el procedimiento no puede ser elegido discrecionalmente por el afiliado; g) por último, postula que se adapte la imposición de costas al nuevo pronunciamiento que se dicte o, en su caso, que aquellas sean impuestas por su orden atento no haber existido mora alguna de su parte.

Antecedentes

Conforme se relató en la anterior intervención de esta S. en el expediente, S.M.L. e I.P.L. iniciaron la presente acción de amparo contra UAI SALUD S.A., a fin de obtener la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (FIV-ICSI) con banco de Fecha de firma: 04/12/2018 Alta en sistema: 05/12/2018 Firmado por: C.A.V., juez de cámara Firmado por: ANTONIO PACILIO, Juez de Cámara Firmado por: M.S.L., SECRETARIO #29424259#223109273#20181205080142799 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA semen heterólogo, con criopreservación de embriones excedentes, medicamentos, estudios, gastos y honorarios médicos, hasta lograr el embarazo, a realizarse en CIMER (Centro de Investigaciones en medicina reproductiva), incluyendo toda técnica que se recomiende, incluida y reconocida por la ley.

En esa ocasión se tuvieron por acreditados el diagnóstico de esterilidad matrimonial de varios años de evolución (4 años) con reserva ovárica disminuida de la señora L. y azoospermia del señor L., así

como también la indicación del tratamiento de alta complejidad con técnica FIV/ICSI con banco de semen heterólogo como vía idónea para conseguir el embarazo. Y sobre base, se resolvió confirmar la medida cautelar dispuesta en primera instancia (fs. 164/169).

En la oportunidad prevista por el art. 8 de la ley 16.986, la demandada –en lo que aquí interesa- adujo que el tratamiento reproductivo solicitado por los amparistas no se encuentra contemplado en el régimen jurídico vigente. S. alegó que, al ser considerado una terapia de alta complejidad, el límite de cobertura se reduce a tres en total y el acceder a ella está supeditado a que previamente se hayan intentado infructuosamente tratamientos de baja complejidad. Luego objetó que los actores hayan escogido el instituto “CIMER” como único lugar para llevar a cabo el procedimiento, cuando ningún plan de medicina prepaga ni el Programa Médico Obligatorio contemplan que la prestación se haga con un prestador determinado. Por último, planteó la caducidad de la acción de amparo por haberse promovido después del plazo previsto en el art.

2 de la ley 16.986 (fs. 189/198).

4. Tratamiento de la cuestión.

   1. Consideraciones preliminares. El derecho a la salud y el derecho a la salud reproductiva.

      Fecha de firma: 04/12/2018 Alta en sistema: 05/12/2018 Firmado por: C.A.V., juez de cámara Firmado por: ANTONIO PACILIO, Juez de Cámara Firmado por: M.S.L., SECRETARIO #29424259#223109273#20181205080142799 1.1. Este Tribunal en numerosos precedentes ha destacado el marco constitucional del derecho a la salud según la jurisprudencia de la Corte Suprema y el derecho internacional de los derechos humanos. Las pautas allí

      sentadas, presentadas sintéticamente, son: a) el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía personal; b) los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional reafirman el derecho a la preservación de la salud y tornan operativa la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las obras sociales o las empresas de medicina prepaga; c) en la actividad de estas últimas ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios (véase, por muchos, exptes. N° 17.059 “Carro, Etelvina c/PAMI Delegación La Plata s/ Amparo Ley 16.986”, del 27/10/10, y N° 17.228 “G., D. c/ObraS. de Viajantes Vendedores de la República Bristol Park S.A. s/amparo ley 16.986”, sentencia del 27/09/10, con sus numerosas remisiones normativas y jurisprudenciales).

      1.2. Siguiendo la línea de otros tantos precedentes de esta Sala análogos al sub judice, aquellos parámetros genéricos se complementan con los que siguen: a) el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente, definiéndose a aquella como un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos; b) esa prerrogativa está inevitablemente Fecha de firma: 04/12/2018 Alta en sistema: 05/12/2018 Firmado por: C.A.V., juez de cámara Firmado por: ANTONIO PACILIO, Juez de Cámara Firmado por: M.S.L., SECRETARIO #29424259#223109273#20181205080142799 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA unida al derecho de fundar una familia y al de su protección por parte de la sociedad y el Estado, que también gozan de jerarquía constitucional; c) como corolario de lo anterior, la Organización Mundial de la Salud incluyó expresamente en el listado de enfermedades a la infertilidad, o sea, al funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de la posibilidad biológica de crear una familia.

      1.3. Sentado lo anterior, cabe recordar que mediante la sanción de la ley 26.862, el legislador ha procurado "garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida" (artículo 1) comprendidas las "técnicas de baja y alta complejidad que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones" (artículo 2).

      La cobertura debe...