Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 30 de Mayo de 2012, expediente 14.640

Fecha de Resolución30 de Mayo de 2012

Cámara Federal de Casación Penal Causa n° 14.640 -Sala II-

L.G., A. y otro s/recurso de casación

Registro Nro.: 19985

la ciudad de Buenos Aires, a los treinta días del mes de mayo de dos mil doce, se reúnen los miembros de la Sala Segunda de la Cámara Federal de Casación Penal, Dr.

A.W.S., y Dras. A.M.F. y A.E.L., bajo la presidencia del primero de los nombrados,

asistidos por la Secretaria de Cámara, Dra. M.J.M., con el objeto de dictar sentencia en la causa n°

14.640 caratulada “L.G., A. y otro s/recurso de casación”, con la intervención del Sr. fiscal ante esta Cámara,

Dr. R.O.P., y del Defensor Oficial ad hoc en esta instancia, Dr. F.D., por la asistencia técnica de A.L.G..

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan sus votos, resultó que debía observarse el orden siguiente: L., S. y F..

La señora juez A.E.L. dijo:

I

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 4 de San Martín, resolvió “

I) CONDENANDO a A.L.G.…a la pena de siete años de prisión, multa de seis mil pesos,

accesorias legales y costas (art. 530 del C.P.) por ser coautor del delito de tráfico de estupefacientes en su modalidad de fabricación (art. 5, inc. “b”, de la ley 23.737), en concurso real (art. 55 del C.P.) con el de tenencia de arma de guerra sin la debida autorización legal en calidad de autor (arts. 45

y 189 bis inciso 2do, primero y segundo párrafo del C.P.),

declarándolo reincidente (art. 50 del C.P.).” -fs. 868/868 vta.

y 870/876 vta.-.

Contra este decisorio, el Defensor Oficial Dr. H.R.T.O., interpuso recurso de casación -fs.

894/904-, el que fue concedido a fs. 907/908, y mantenido a fs.

919.

II

El impugnante, con invocación de las causales 1

previstas en ambos incisos del art. 456 del código de forma,

introduce las siguientes críticas.

  1. En primer lugar, afirma que en la sentencia examinada se ha omitido efectuar un análisis crítico, razonado y circunstanciado de las constancias producidas en la causa, al desestimar los planteos incoados en oportunidad del debate público y tener por acreditada la conducta acriminada a su asistido.

    Sobre el particular, alega que “los testigos civiles…que fueron convocados para la irrupción de la morada de la calle U.N.. 1330 de V.C., no fueron contestes respecto al tiempo que tardaron entre la irrupción del personal policial y su efectivo ingreso al domicilio…”, y que esto ocurrió luego que el procedimiento policial ya había comenzado.

    Agrega que resulta extraña la “declaración del preventor V.R.I. ante el Tribunal, en cuanto…indicó, que la puerta de ingreso de la morada estaba bloqueada con una madera y, que por ello él accedió al domicilio saltando un paredón hacia el primer piso de la primera construcción, encontrándose en ese momento con un masculino (que sería L.G.) que muy nervioso “iba y venía” y que procedió a su detención. Entrando en una contradicción insalvable con lo manifestado por el director del procedimiento D. y la testigo Topa, en cuanto ellos indicaron que al llamar a la puerta un masculino -que sería [L.G.]- se negó a abrir la puerta de ingreso y que salió corriendo hacia la segunda construcción…lo que no se entiende, ya que I. señaló que observó a otro sujeto -que sería H.G.- saltar de la segunda construcción hacia una casa lindera.”.

    Añade que dicho ingreso extemporáneo de los testigos,

    no permite tener por cierta la existencia previa de los materiales incautados en el domicilio en cuestión, y que ello,

    aunado a la ausencia de algún otro elemento de convicción,

    revelador de la actividad ilícita imputada a su representado,

    impide catalogar el suceso en los términos de una coautoría en la fabricación de estupefacientes, ni en una “posible participación en la cadena de tráfico, debiéndose adecuar su 2

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    L.G., A. y otro s/recurso de casación

    conducta, a lo sumo en la figura básica de la ley de drogas.”.

  2. En segundo lugar, arguye que “el delito de tenencia ilegítima de arma…es una conducta material que consiste en la constitución de una relación de disponibilidad real del sujeto activo sobre el arma, esa relación que debe ser actual y voluntaria, desde el punto de vista de la autoría,

    presupone que el agente tiene dominio sobre la decisión de constituir esa tenencia, debiendo ser ella actual y no simplemente pretérita.”.

    Adiciona que su defendido “negó toda relación con el arma, a la par de negar la propia existencia de la misma en el lugar que presuntamente fue hallada.”, por lo que a su ver, no se constata aquella relación de disponibilidad exigida por el tipo penal involucrado.

    Por ende, solicita que se declare “la atipicidad penal de la conducta enrostrada, por no afectar el principio de lesividad.”.

  3. En tercer orden, se agravia del monto de la pena impuesta al encartado L.G., reputándolo excesivo y desproporcionado.

    Al respecto, afirma que no se tuvo en consideración como pauta atenuante de la sanción, el buen concepto vecinal que tiene su defendido, conforme los testimonios brindados en la audiencia pública.

    Asimismo, señala que se evaluaron como aspectos agravantes de la pena, los antecedentes penales que registra el nombrado, la cantidad y calidad de la droga incautada, como así

    también los elementos para su producción, todo ello -concluye-

    en contravención al principio de culpabilidad y non bis in ídem.

    En virtud de las razones expuestas, solicita que se case la sentencia en crisis y que se imponga el mínimo legal respectivo.

  4. Por último, sostiene que la declaración de reincidencia, afecta directamente los principios superiores antes citados, importando “en la práctica un derecho penal de autor, totalmente prohibido en un Estado de Derecho.”.

    Además, asegura que dicho instituto se contrapone a 3

    la idea de reinserción social, en tanto que vedaría la obtención de “la libertad condicional, la que se encuentra prevista en el artículo 13 del Código Penal y prohibida a los reincidentes, conforme el artículo 14 del mismo cuerpo legal.”.

    Cierra el punto, aseverando que “Se trata en consecuencia de un juicio de peligrosidad…que se “cristaliza”

    en un pre-juicio al momento de individualización de la pena y acompaña al penado bajo la forma de juicio desfavorable de iure, no obstante su elección de…todas las modificaciones que éste pueda libre y voluntariamente efectuar con miras a procurar su reintegración social.”. Cita profusa doctrina en aval de sus afirmaciones.

    En síntesis, requiere que se declare la inconstitucionalidad del instituto regulado en el art. 50 del código sustantivo.

    F. expresa reserva del caso federal.

    III

  5. Durante el término de oficina, se presenta el Dr.

    F.D., a los fines dispuestos en el art. 466 del código adjetivo, quien -en esencia- adhiere y hace suyos los argumentos expuestos por el Dr. T.O., y agrega las siguientes críticas.

    1- Asegura que en la causa se verifica una nulidad absoluta desde el origen, a partir del dictado del auto de allanamiento de fs. 32/34, en relación a “los domicilios de la calle U. 1330 y 1617 de V.C., partido de La Matanza, provincia de Buenos Aires”, argumentando que el juez federal dispuso tal medida, sin la intervención previa del órgano acusador, ni requerimiento alguno en tal sentido.

    En torno a ello, manifiesta que “Tal situación,

    desconoce totalmente el principio acusatorio, ya que el proceso se desarrolló sin intervención del órgano encargado de promover la acción penal…el representante del Ministerio Público sólo había propuesto algunas tareas de inteligencia a fin de “corroborar los extremos de la denuncia e identificar a los responsables de la actividad ilícita”, y no, el allanamiento de la morada.”.

    Concluye el agravio, señalando que los informes 4

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    L.G., A. y otro s/recurso de casación

    policiales recabados hasta aquel momento, no dieron cuenta de ninguna actividad ilícita por parte de su asistido; en consecuencia, postula que se declare la nulidad de todo lo actuado, desde el comienzo de la causa.

    2- Por otro lado, alega que la orden de allanamiento librada contra la referida finca de la calle U. 1330, es nula “en virtud de su indeterminación en lo referente al predio a allanar.”, y que allí se indicó que se trataba de un inmueble de construcción de material de dos plantas, con dos amplias persianas y una puerta lateral, y “de ningún modo el personal policial se encontraba facultado para extenderla o ampliarla a otras viviendas perfectamente separadas e individualizables.”.

    Sin embargo -continúa- “tal como consta expresado en el acta de allanamiento de fs. 44/46, la medida dispuesta se desarrolló en la finca detallada y luego el mismo acto se trasladó a un domicilio trasero -distinto y separado del primero- el cual se conformaba de tres plantas…y una terraza…”.

    Afirma que en tal contexto, se afectó notablemente la garantía de inviolabilidad del domicilio de su defendido, y que como no existió un cauce investigativo alternativo, se debe declarar la nulidad de todo lo actuado y la absolución del sindicado L.G..

    3- Finalmente, itera sobre la errónea individualización de la sanción impuesta, arguyendo que el tribunal evaluó doblemente “la conducta reincidente en el delito de parte de L.G., donde, por un lado, se lo declara en tal calidad, con todo lo que ello implica…y por otro, se utiliza la misma noción a fin de agravar la pena impuesta.”

    Solicita en este punto, que se case el fallo cuestionado, y que se imponga en esta instancia el mínimo de pena respectivo. Reedita la reserva del caso federal -fs.

    922/926 vta.-.

  6. En la misma ocasión procesal, el Dr. R.O.P. sostiene -en sustancia- que los planteos de nulidad que hace oír aquí la defensa, fueron adecuadamente resueltos en la decisión en pugna, y que no basta la mera enunciación de garantías constitucionales supuestamente violadas, sino que 5

    debe verificarse un perjuicio concreto, circunstancia que a su ver no se observa en el caso.

    Agrega que en todo momento se contó con la presencia de los testigos del acta de...

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