LIBRES CAMBIO SA Y OTROS c/ BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA s/ENTIDADES FINANCIERAS - LEY 21526 - ART 42

• Fecha: 08 Junio 2017
• Número de expediente: CAF 051474/2015/CA001
• Número de registro: 180606794

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL –

SALA II Expte. nº 51.474/2015 Buenos Aires, de junio de 2017.

VISTOS: los autos caratulados “Libres Cambio SA y otros c/ Banco Central de la República Argentina s/ Entidades Financieras – Ley 21.526”

CONSIDERANDO:

1. Mediante Resolución n° 745/15 (fs. 4168/4213), dictada el 27/08/15, la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina (en lo sucesivo, “SEFC” y “BCRA”, respectivamente), resolvió imponer las siguientes sanciones, en los términos del art. 41 de la Ley de Entidades Financieras n°

   21.526, y con el alcance de los incs. 3 y 5:

   –A Libres Cambio SA, multa de $ 23.590.134 (pesos veintitrés millones quinientos noventa mil ciento treinta y cuatro).

   –Al Sr. C.L.V. (Presidente), multa de $ 23.590.134 (pesos veintitrés millones quinientos noventa mil ciento treinta y cuatro), e inhabilitación por el término de 6 (seis) años para desempeñarse como promotor, fundador, director, administrador, miembro de consejo de vigilancia, síndico, liquidador, gerente, autoridad, socio o accionista de las entidades comprendidas en la ley 21.526.

   –Al Sr. D.E.L. (Vicepresidente y Responsable de Control Interno), multa de $ 16.513.093 (pesos dieciséis millones quinientos trece mil noventa y tres), e igual inhabilitación, por el término de 6 (seis) años.

   –Al Sr. G.M.B. (Director y Responsable del Régimen Informativo), multa de $ 11.795.067 (pesos once millones setecientos noventa y cinco mil sesenta y siete), e igual inhabilitación por el término de 6 (seis) años.

   –Al Sr. L.D.B. (Gerente), multa de $ 8.425.050 (pesos ocho millones cuatrocientos veinticinco mil cincuenta), e igual inhabilitación por el término de 6 (seis)

   años.

   –Al Sr. O.M.S. (Síndico), multa de $ 8.000.000 (pesos ocho millones), e igual inhabilitación por el término de 5 (cinco) años.

   –Al Sr. E.A.C. (Gerente), multa de $ 2.948.767 (pesos dos millones novecientos cuarenta y ocho mil setecientos sesenta y siete), e igual inhabilitación por el término de 3 (tres) años.

   –A la Sra. V.I.V. (Tesorera), multa de $ 2.680.263 (pesos dos millones seiscientos ochenta mil doscientos sesenta y tres), e igual inhabilitación por el término de 2 (dos) años.

   Asimismo, y con el alcance del inc. 6 del mismo cuerpo legal, la SEFC solicitó al Directorio del BCRA la revocación de la autorización para funcionar de Libres Cambio SA.

   Fecha de firma: 08/06/2017 Alta en sistema: 14/07/2017 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #27515094#180606794#20170606152610474 En función de ello, por Resolución n° 258/15, del 28/08/15, el Directorio del BCRA dispuso la revocación de la autorización para funcionar de Libres Cambio SA Agencia de Cambio, en los términos del art. 41, inc. 6, de la ley 21.526, y ordenó a la entidad liquidar la Posición General de Cambios en el Mercado Único y Libre de Cambios (en adelante, “MULC”) a otra entidad autorizada para operar en cambios (ver resolución obrante a fs.

   4217/4218 y Comunicación “C” 69.192, del 01/09/15, de fs. 4224/4225).

2. Contra dichas decisiones, los sancionados interpusieron recurso directo, en los términos del art. 42 de la ley 21.526 (fs. 4231/4302).

   1. Se agraviaron de la privación del acceso a la jurisdicción –previsto en el art. 5 de la ley 24.144 para los casos de imputación de negociación clandestina de divisas–, por la apertura y posterior cierre de un sumario enmarcado en las disposiciones de los arts. 41 y siguientes de la ley 21.526.

      Entendieron que mediaba un claro caso de doble juzgamiento y de supresión del Juez natural, en tanto por los mismos hechos por los que el BCRA impuso las sanciones de multa y de revocación de la autorización para funcionar, existían actuaciones judiciales que tramitaron ante la Justicia Federal de Paso de Los Libres, por infracción al art. 1º de la ley 19.359.

      Destacaron que, en el caso, un mismo órgano del Estado actuó como investigador, instructor y acusador, de manera parcial por su rol de parte interesada, sancionando sin previo control judicial y asumiendo funciones reservadas a los magistrados.

      Señalaron que, además, debe tenerse en consideración que si la acción penal precede a la acción civil o es intentada durante su curso –como sucediera en las presentes actuaciones–, el dictado de la sentencia definitiva en la causa civil debe suspenderse hasta la conclusión del proceso penal, conforme lo establecido en el art. 1775 del Código Civil y Comercial de la Nación.

      También consideraron obligada la intervención del Sr. Juez en lo Penal Económico, para que quede legalmente asegurada la segunda instancia.

      Sostuvieron que las sanciones impuestas revisten carácter penal y, en consecuencia, reafirmaron la vigencia de los principios y garantías elementales del derecho penal, puesto que la naturaleza administrativa del órgano que impuso la sanción no cambia la sustancia represiva o penal-contravencional de las infracciones. Por ello, en los procedimientos sancionatorios y disciplinarios rigen las garantías procesales previstas en los tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional –que se vieron comprometidas en la resolución en crisis–, invocando en este sentido el precedente “Losicer” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

   2. Alegaron irregularidades en el procedimiento y afectación del derecho de defensa en juicio y del debido proceso.

      Expresaron que no hubo una descripción suficiente de las conductas que –por acción u omisión–, se pretendió atribuirles, tanto en la formulación de cargos como en la resolución Fecha de firma: 08/06/2017 Alta en sistema: 14/07/2017 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 2 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #27515094#180606794#20170606152610474 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL –

      SALA II Expte. nº 51.474/2015 sancionatoria, conforme lo impone el art. 399 del Código Procesal Penal de la Nación (aplicable supletoriamente) que exige la ‘enunciación del hecho’ como recaudo sustancial de la sentencia. Además, las actuaciones tramitaron en reserva durante muchísimo tiempo, coartando el control de la prueba dispuesta.

   3. Consideraron que no resulta posible sostener que semejante movimiento, por su extensión y por su monto, no fuera detectado durante años, a pesar de los constantes y repetidos controles, inspecciones y arqueos de caja cumplidos por auditorías internas y externas, que habitual y periódicamente realizaba la firma de auditoría PKF, la AFIP y el propio BCRA. También aparece falto de explicación cómo se operaría de manera tan ostensiblemente marginal en un ámbito caracterizado por la permanente presencia de autoridades del Estado (además de la AFIP y el BCRA, la Gendarmería Nacional, la Dirección Nacional de Migraciones, y el Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria, entre otros).

   4. Además, alegaron que el mantenimiento de la operatoria cambiaria marginal demandaría la disposición de grandes cantidades de dinero extranjero y nacional, que en la informalidad y lejanía, carecía de todo control y cuidado, lo que resulta impensable.

   5. Pusieron de resalto que el BCRA ha obviado la necesaria investigación propia de su actuación administrativa, pues no ha denunciado y/o investigado la posible participación de los funcionarios que tenían a su cargo la inspección y control de la firma sumariada, tanto del BCRA, como de otros organismos (AFIP, GN, SENASA, DNM, entre otros).

   6. Pusieron de manifiesto la orfandad probatoria y la inversión de la carga de la prueba, desde que quedó a cargo de los sumariados la demostración de su inocencia.

      Se agraviaron de la atribución de responsabilidad por el mero hecho de no haber rebatido los argumentos expuestos por la autoridad de aplicación, ni haber brindado una interpretación alternativa que haya puesto en tela de juicio el razonamiento efectuado por esa institución.

      Cuestionaron las inferencias y conjeturas que abundan en la formulación de cargos y luego en las resoluciones recurridas. A. pura subjetividad, voluntarismo, arbitrariedad y conjeturas en la atribución de las conductas reprochadas.

      Alegaron la arbitraria, parcializada e incompleta ponderación de la prueba –resorte exclusivo de los jueces– en tanto se tuvo por comprobada la realización de operaciones clandestinas por el mero hecho de encontrar anotaciones en un cuaderno secuestrado, sin prueba alguna que no surja de la imaginación, pensamientos o simples puntos de vista del BCRA. Entendieron que lo que pudo haber pasado no es siquiera prueba indiciaria para estimar cometida una infracción, no bastando las meras presunciones o interpretaciones.

   7. Criticaron que la autoridad administrativa haya desatendido la prueba aportada por los sumariados, que resultó contundente para la demostración de inexistencia de infracción.

      Fecha de firma: 08/06/2017 Alta en sistema: 14/07/2017 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #27515094#180606794#20170606152610474 Detallaron la prueba ofrecida en sede administrativa, consistente en:

      1. Prueba testimonial:

         Afirmaron que los numerosos testigos que declararon en el sumario sostuvieron todas y cada una de las afirmaciones de los sancionados, poniendo en evidencia la inverosímil y conjetural imputación de los cargos por parte del BCRA. En consecuencia, objetaron la declaración de improcedencia de la prueba de testigos efectuada por el BCRA (que, en todos los casos, aseguraron la legalidad de las operaciones de Libres Cambio SA), al amparo de fallos del Alto Tribunal relativos a la libre ponderación de la prueba por parte de los jueces.

      2. Prueba informativa y documental:

         Indicaron que del sólido informe de auditoría de la firma PKF se desprende que en los arqueos de fondos practicados anualmente en la casa central y sucursales nunca se sospechó

         ni se verificó la tenencia...