De la Ley Penal y la Analogía. Desmitificando tabúes sobre la aplicación de la analógica en el Derecho Penal a la luz del análisis de un precedente jurisprudencial

Autor:María Alejandra Provítola
Cargo:Abogada con diploma de honor de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador, Especialista en Derecho Penal y Ciencias Penales de la Universidad del Salvador, doctoranda de la Carrera de Doctorado de Derecho Penal y Ciencias Penales de la misma universidad. Especialista en Reglas Internacionales contra la Corrupción y ...
Páginas:89-112
RESUMEN

La completa o genuina sujeción a la ley solo existirá cuando el juez, además de considerar la letra del texto legal, también observe su finalidad, siendo que lo contrario constituiría una mera sujeción aparente que, llegado el caso, podría implicar una desviación de poder por parte del juzgador2 La aplicación de la analogía dentro del límite constitucional no conllevaría conculcación alguna del... (ver resumen completo)

 
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DE LA LEY PENAL Y LA ANALOGIA
Desmitificando tabúes sobre la aplicación de la analógica en el Derecho
Penal a la luz del análisis de un precedente jurisprudencial 1
María Alejandra Provítola*
RESUMEN
La completa o genuina sujeción a la ley solo existirá cuando el juez,
además de considerar la letra del texto legal, también observe su finalidad,
siendo que lo contrario constituiría una mera sujeción aparente que, llegado el
caso, podría implicar una desviación de poder por parte del juzgador2
La aplicación de la analogía dentro del límite constitucional no
conllevaría conculcación alguna del principio de legalidad, siendo que la
importancia de su análisis radica en que la ley penal tiene una función decisiva
en la garantía de la libertad, por lo que sin una ley previa, que haya declarado
previamente punible un hecho no puede merecer una pena del derecho penal,
siendo indiscutida la jerarquía constitucional de este derecho.
.
ABSTRACT
Complete or genuine subjection to the law will arise only when the judge,
as well as consider the letter of the legal text, also note its purpose, being that
otherwise will be a mere apparent restraint, eventually could constitute a misuse
of power by the judge.
The application of analogy in the constitutional limit does not entail any
violation of the principle of legality, being that the importance of his analysis is
that the "criminal law has a decisive role in the guarantee of freedom, by what
without a previous law, which has previously declared punishable a fact does
not merit a criminal penalty" being unchallenged constitutional hierarchy of this
right.
* Abogada con diploma de honor de la Facultad de Ciencias Ju rídicas de la Universidad del Salvador, Especialista en
Derecho Penal y Ciencias Penales de la Universidad del Salvador, doctoranda de la Carrera de Doctorado de
Derecho Penal y Ciencias Penales de la misma uni versidad.
Especialista en Reglas Internacionales contra la Corrupción y Especialista Nacional Avanzado en la Lucha contra el
Narcotráfico.
Docente de la Universidad del Salvador en l a carrera de Abogacía en la materia Derecho Procesal III, Procesal Penal .
Disertante en jornadas sobre Corrupción y sobre Transparencia en los órganos de control del Delito. Autora de los
artículos: “La crisis del “Ideal Resocializad or” y el ¿Ahora Que? Hacia una teoría del castigo como equilibrio social
Revista Pensamiento Penal 21 9, ISSN: 1853-4554 y “Ontología de la Corrupción. El primer problema irresuelto para
un flagelo histórico”, Diario La Ley suplemento USAL, ISSN 0024-1636 RNP 4984552 19 de junio 2015.
Prosecretaria Letrada de la Procuración General de la Nación, ex Auditora General de Asuntos Internos del
Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires y ex Subsecretaria de Investigaciones de la misma cartera
ministerial. PALABRAS CLAVES
Ley penal-interpretación-analogía.
1 El presente trabajo fue inspirado en la investigación realizada en el marco del seminario Interpretación y
Ley Penal. Un enfoque desde la teoría del Fraude de Ley dictado por el Dr. Eduardo Riggi (h) en la
carrera de Doctorado en Derecho Penal y Ciencias Penales dictado en la Facultad de Derecho de la
Universidad del Salvador en el año 2013.
2 RIGGI, Eduardo J., Interpretación y Ley Penal. Un enfoque desde la doctrina del fraude de ley, editorial
Ad Hoc primera edición enero 2013, p 419.
2
KEY WORDS
Law penal-interpretacion - analogy.
“Puede pensarse en un círculo cuyo centro se encontrara
una ley y que ésta
desplegará su natural majestuosidad robustecida por la
deseable certeza de
las palabras, que de ese modo contribuyan a concretar
la utopía realizable de
una seguridad nutrida de justicia.”3
I.- INTRODUCCION
I.a.- Explicación del método empleado.
La disyuntiva que se presentará en este trabajo, y cuyo alcance revela el
título escogido para la presentación, estará basada en el análisis de un caso
judicial, intentándose discernir el método de interpretación de los enunciados
jurídico-penales empleados; para luego decidir si el tenor literal de los mismos
deviene como basamento del paradigma de la satisfacción del principio de
legalidad o si, en razón de la recta justicia en que deben inspirarse los
pronunciamientos judiciales, es factible emplear otros métodos de
interpretación de las normas penales que aplique la comparación entre los
semejantes supuestos planteados en la ley penal; al menos, ante un “hard
case”, lo que en Derecho se conoce como “analogía”.
Se intentará demostrar la imperiosa necesidad que se presenta en la
coyuntura doctrinal y jurisprudencial actual, el abordaje y reconocimiento de un
asunto que en Derecho Penal aparecía hasta ahora como un verdadero tabú,
como un insulto al pensamiento dogmático, y que a la luz de cierta tesis,
parece despejarse hacia la seguridad jurídica a la que aspiraba el autor recién
citado, en miras de la existencia de un mínimo de orden, donde el concepto ley
esté íntimamente asociado a la noción de “libertad”.4
Para llegar a tales aproximaciones luego de exponer el asunto en su
cruda médula, trataremos de conceptualizar las aristas principales de la
temática como punto de partida de un retrato sobre las principales doctrinas
que se fueron elaborando en materia de interpretación de la ley
5
A la par se analizan los conceptos y alcance de la analogía para el
Derecho y si en el caso concreto se utilizó la interpretación analógica in malam
partem o si, por el contrario, el falso sofisma de la prohibición de analogía –en
un alcance no acertado- ha dejado vías libres a la aparición de un posible
fraude de ley.
, poniendo
especial énfasis en las más modernas posiciones que observan la ratio de la
norma como punto fundamental para cualquier conclusión.
Todo lo expuesto será objeto de análisis a partir de las posiciones
jurisprudenciales vertidas en el caso Carbajal Zapata”, en especial en el marco
3 ALTERINI, Jorge Horacio, De la certeza de las palabras a la majestad de la ley, Publicado en
Academia Nacional de Derecho 2010 (diciembre) , LA LEY 29/09/2011 , LA LEY 2011-E , 1103 La
Ley, p. 1 al tiempo de comentar la obra “Gramática” de Andrés Bello.
4 ALTERINI, Jorge Horacio, De la certeza de las palabras a la majestad de la ley, óp. cit, p. 1
5 Se observará que la recopilación de las mismas es sólo descriptiva y no acaba comprendiendo todas
teorías que se hubieron elaborado sobre el particular.

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