Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 31 de Agosto de 2009, expediente 14.593/2008

• Fecha de Resolución: 31 de Agosto de 2009

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SENTENCIA N° 94267 CAUSA N° 14.593/2008 SALA

IV “LESCANO VICTOR CESAR C/ INGEPLAM S.A. S/ DESPIDO”

JUZGADO N° 54

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 31 DE AGOSTO DE 2009 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor H.C.G. dijo:

I) A fs. 134 el actor apela la sentencia de primera instancia de fs.

124/127 que rechazó la demanda. Asimismo, a fs. 128 la demandada cuestiona la distribución de costas en el orden causado y a fs. 133 la perito contadora recurre sus honorarios por bajos.

II) La Sra. Jueza a quo desestimó el reclamo de reincorporación y pago de salarios caídos pues consideró que: a) la pretensión del dependiente de lograr la nulidad del despido y por ende la reincorporación en el puesto resulta improcedente en el ámbito del estatuto de la industria de la construcción; b) aun cuando se soslayare el régimen jurídico propio y específico que rige la relación laboral, lo cierto es que el actor no probó que después de declarar como testigo la demandada le hubiere negado tareas; c)

si bien es verdad que con anterioridad al despido el actor declaró como testigo en un juicio entablado por un compañero de trabajo contra la aquí

demandada, este indicio no resulta suficiente para demostrar que el acto lesiona su derecho fundamental a no sufrir discriminaciones arbitrarias en los términos dispuestos por la ley 25.592; d) no existe otro elemento en la causa que permita inferir una actitud discriminatoria hacia el actor o que su despido hubiese tenido relación con la declaración testifical brindada por éste; e) la circunstancia de que la extinción del contrato de trabajo se hubiere formalizado con posterioridad a dicha declaración no implica de modo alguno un desconocimiento de los derechos humanos fundamentales del demandante; f) desde esa perspectiva, dado que la extinción sin 2

expresión de causa de la relación laboral se encuentra permitida en el marco normativo aplicable, ello revela la inexistencia de la discriminación invocada, sin que obste a ello lo que surge de los elementos de la causa, por cuanto el empleador no se encuentra obligado a expresar la causa del despido ni a demostrar en juicio que su actuación tuvo un origen extraño a la invocada vulneración de derechos fundamentales.

Anticipo que el recurso de la actora se encuentra desierto, pues, en su muy escueto memorial recursivo, la apelante se limita a afirmar dogmáticamente que el despido sería inválido por discriminatorio, sin hacerse cargo, mediante una crítica concreta y razonada (como lo exige el art. 116 de la L.O.) de un fundamento esencial del decisorio: que la mera circunstancia de que el actor, con anterioridad a la cesantía, haya prestado declaración testifical en un juicio de un compañero de trabajo resulta insuficiente para demostrar que el despido lesiona su derecho fundamental a no sufrir discriminaciones arbitrarias, en tanto que no existe otro elemento de la causa que permita inferir una actitud discriminatoria hacia el actor o que su cesantía hubiese tenido relación con aquella declaración. Esta deficiencia recursiva sella la suerte de la apelación del actor, pues, como lo ha señalado la doctrina, la ley adjetiva requiere un análisis razonado del fallo y también la demostración de los motivos que se tienen para estimarlo erróneo, de manera que en ausencia de objeciones especialmente dirigidas a las consideraciones determinantes de la decisión adversa al apelante, no puede haber agravio que atender en la alzada, pues no existe cabal expresión de éstos (cfr. F., E.M., “Código Procesal”, t. II, p.

266).

Corresponde entonces desestimar la queja.

III) La demandada cuestiona la imposición de costas en el orden causado, y considero que no le asiste razón, pues por las particularidades del caso (en especial, la contemporaneidad entre la declaración testifical del aquí actor y su cesantía) cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado en el litigio, lo que justifica la solución adoptada respecto de las costas (art. 68, 2ª parte,

Cód. Procesal). Por análogas razones sugiero distribuir del mismo modo las costas de la alzada.

IV) En atención al mérito e importancia de los trabajos realizados, los honorarios regulados a la perito contadora lucen reducidos, por lo que sugiero elevarlos a la suma de $ 2.000 (arts. 38 L.O. y 3° y conc. dec. ley 16.638).

V) En síntesis, voto por: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de recurso, a excepción de los honorarios de la perito contadora, que se elevarán a la suma de $ 2.000. 2) Imponer las costas de la alzada en el orden causado.

El doctor O.Z. dijo:

I) Disiento respetuosamente de la solución propuesta por mi distinguido colega preopinante, por las consideraciones que a continuación efectuaré.

II) Como señalé en lo pertinente al emitir mi voto como integrante de la Sala V de la C.N.A.T. en las causas: "Parra Vera, M. c/SanT.S.A." (sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006), “Arecco,

Maximiliano c/Praxair Argentina S.A.” (sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006), “Q.Q., Néctar c/Compañía Argentina de la Indumentaria S.A.” (sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007) y “B.,

R.H. c/Jumbo Retail Argentina S.A.” (sent. def. nº 70.913,

del 20/08/2008):

Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello,

y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que -como intentaré fundamentar más adelante- ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las 4

exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental.

La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958,

ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente:

...Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar,

sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación...La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada,

pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo...

...La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada...De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación)".

El art. 5º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que se aplica, efectivamente, “a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional”. Pero luego agrega que esto es “sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización internacional”. Por ello, teniendo en cuenta todo el sistema especial de convenios internacionales del trabajo y sus métodos de control,

el objetivo de estos convenios -consistente en proteger los derechos sociales de los trabajadores- y hasta la naturaleza de los mismos -de carácter cuasilegislativo-, el mencionado principio de interpretación establecido en la Convención de Viena puede considerarse como no aplicable a los convenios de la O.I.T. En efecto, si estos instrumentos tuvieran que ser interpretados a la luz de “toda práctica ulteriormente seguida” en su aplicación por las Partes, el fin mismo de los convenios, que es la promoción del progreso social, quedaría anulado por el mero hecho de que una serie de países dejaran de aplicar determinado convenio. Por el contrario, el propósito de los convenios es que la ley y la práctica de esos países cambie, para adaptarlas a los principios del convenio respectivo.

Conserva así toda su importancia la jurisprudencia de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, así como la del Comité de Libertad Sindical, que también forma parte de las instituciones tradicionales de la O.I.T.. El valor de las opiniones expresadas por ambos órganos es tanto mayor en nuestro país, teniendo en cuenta la jerarquía que ocupan las normas de la O.I.T., nuestra pirámide legislativa después de la reforma constitucional de...