Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL, 16 de Febrero de 2017, expediente FRO 073018188/1998/CA001

• Fecha de Resolución: 16 de Febrero de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL

1 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B Civil/Def. Rosario, 16 de febrero de 2017.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente nº FRO 73018188/1998 “LENGERT, A. c/ SOMISA y otra s/ Reclamos Varios –

Enfermedad Accidente” (del Juzgado Federal N° 1 de la ciudad de San Nicolás).

Vienen los autos a estudio a raíz de los recursos de apelación interpuestos y fundados por la demandada (fs. 281/293) y por la actora (fs.

294/296 y vta.) contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015, mediante la cual se rechazó la excepción de prescripción opuesta por la demandada; se hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad formulado por la actora a fs. 236/237; se rechazó el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 7, 8 y 10 de la ley 23.928, formulado por la actora y se hizo lugar a la demanda interpuesta y, en consecuencia se condenó a la Sociedad Mixta Siderurgia Argentina –SOMISA-

que abone al actor A.L., la suma que resulte de la liquidación que se deberá practicar, de acuerdo a las pautas señaladas en el considerando cuarto, en concepto de indemnización por incapacidad parcial y permanente del 30,15%, con más sus intereses y costas (fs. 258/266).

Concedidos los recursos (fs. 297) y ordenado traslados de los agravios expresados, fueron contestados (fs. 298/300 y 303/305). Elevados los autos a la Alzada (fs. 309/311) e ingresados por sorteo informático en esta Sala “B”, se llamó autos al acuerdo, quedando en estado de ser resueltos (fs. 312/314).

El Dr. Toledo dijo:

1. ) La parte demandada expresa que se ha vulnerado el principio de congruencia, en tanto las partes no discreparon en que la fecha de toma de conocimiento de la incapacidad del actor, fuera posterior al retiro voluntario.

   Refiere que el a quo determina como fecha de toma de conocimiento del daño el 15/04/93, que resulta del certificado médico que obra en la causa “Lengert” de trámite ante el Tribunal de Trabajo Nº 2. Señala que ese certificado fue desconocido en el responde y no resulta de autos que haya sido reconocido por su emisor. Por ende –dice-, la conclusión de sentencia sería arbitraria por carecer de sustento probatorio, constituyendo por ello un mero Fecha de firma: 16/02/2017 Firmado por: N.M., Secretaria de Cámara Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara #2820313#172020087#20170216130504473 arbitrio que no debe convalidarse.

   Expresa que el juez omite considerar que el inc. e del art. 12 de la ley 24.028 dispone que se considerará prescripta toda acción que se inicie después de transcurridos dos años desde la fecha en que el trabajador hubiera cesado en su relación de dependencia con el empleador demandado. Agrega que por ello si el contrato se extinguió el 30/09/1991, el 30/09/1993 operó la prescripción por imperio de la ley, de donde la demanda interpuesta por ante el Tribunal de Trabajo el 06/06/1995 fue deducida cuando ya estaba ganada la prescripción.

   En relación a la toma de conocimiento de la incapacidad afirma que las audiometrías y exámenes médicos periódicos practicados, que el actor admite haber firmado, sirven para ponerlo en conocimiento de la existencia de sus afecciones en cada oportunidad que se efectúan.

   Menciona que por ello, si el actor afirmó que las dolencias lo incapacitaron para desarrollar su oficio, pero trabajó normalmente hasta la extinción del contrato, no puede aceptarse que diga que tomó ese conocimiento al cese.

   Considera, en razón de las argumentaciones expuestas que se encuentra ampliamente demostrado que el actor conoció su incapacidad mucho tiempo antes del plazo bianual que marca la ley.

   Afirma que se equivoca el a quo al considerar interrumpido el plazo por la denuncia administrativa y la demanda en sede provincial. Invoca que la causa judicial no interrumpió hasta el 30/09/1997, fecha de devolución del expediente de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, porque la parte actora fue notificada del fallo de la Corte en fecha 05/08/1997; esto es, para la contraria la incompetencia quedó firme a los 10 días de tal notificación y no a la fecha que cita el fallo.

   Invoca que Somisa siempre cumplió con la Ley de Higiene y Seguridad del Trabajo, con el objetivo principal de resguardar la seguridad psicofísica de todos sus operarios.

   Fecha de firma: 16/02/2017 Firmado por: N.M., Secretaria de Cámara Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara #2820313#172020087#20170216130504473 3 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B Considera que lo referido acerca de la inexistencia de constancias de entregas de protectores auditivos y estudios médicos, no tiene sustento, señalando que el mismo actor admitió en su réplica la existencia de los exámenes periódicos y de las audiometrías. Agrega en este aspecto que los testigos admitieron que se llevaban a cabo los exámenes médicos periódicos. Y en cuanto a la constancia de entrega de protectores o su ineficacia, dice que en la demanda no se negó que se proporcionaran o que no fueran eficientes.

   En cuanto a la pericia técnica indica que no se puede admitir un informe elaborado sobre la base de un establecimiento inexistente, ya que en la demanda misma se admitieron cambios, de lo que se sigue que el experto no tuvo a la vista el sector de trabajo respecto del cual se expidió.

   Plantea que igual conclusión corresponde al nivel de exposición a ruidos informado, porque se ignora de dónde el perito se nutrió de información, como también se ignora cómo sabe de las instalaciones desmanteladas, reiterando que esta prueba no debería ser admitida.

   Precisa que le agravia además que el fallo tuviera en cuenta una pericia confeccionada respecto de una persona que contaba al momento de ser examinado con 71 años, debiendo considerar la influencia que necesariamente tiene el paso de los años.

   Concluye que el perito médico sustenta su informe en documentación inhábil, por cuanto si el experto nada requirió no pudo admitir ningún estudio porque no fueron solicitados por el médico. Expone por ello que un dato de la pericia que indica suma parcialidad está dado a fs. 315 punto 2) donde, sin ningún apoyo, se afirma que el actor tomó conocimiento de su incapacidad en la oportunidad de retirarse de la empresa.

   Alega que tampoco se puede admitir en forma lisa y llana dichos de los testigos, no solo porque fueron compañeros de trabajo sino porque casi todos los trabajadores han sido actores en juicios contra SOMISA por enfermedad accidente.

   Destaca que es imprescindible, para atribuir al empleador Fecha de firma: 16/02/2017 Firmado por: N.M., Secretaria de Cámara Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara #2820313#172020087#20170216130504473 responsabilidad, que exista un nexo de causalidad adecuada.

   Alega que la supuesta afección columnaria, de existir, es inculpable, eminentemente congénita o degenerativa y por ello no puede sostenerse que el trabajo sea la causa o concausa de ella.

   Agrega que el perito médico Dr. Rovera dice que la artrosis tiene origen congénito, que su manifestación comienza a los 45/50 años, siendo independiente de la actividad laboral que se realiza; lo que no debió ser desatendido.

   Respecto a los padecimientos de columna dice que hay que tener en cuenta que a la edad del actor no pueden llamar la atención síndromes de vertebrales que obviamente no responden a otra causa que no sea la del lógico y fatal envejecimiento que sufre todo individuo.

   En lo atingente a la dolencia auditiva, además de insistir en que no está probada que la tarea del actor tuviera las características denunciadas en la demanda, sostiene que no debería aceptarse la existencia de nexo entre el trabajo y la hipoacusia, en tanto si la afección es provocada por los hábitos sociales, es injusto admitir la demanda respecto de esta noxa.

   Invoca que la ley de accidentes no pone a cargo del empleador la reparación de todos los daños que le ocurren al trabajador durante el tiempo en que éste se halla en el ejercicio de su tarea, sino que requiere que se dé una relación causal adecuada, que debe ser probada por quien la invoca.

   Aduce que las lesiones que se denuncian (si es que existen), son de aquéllas susceptibles de ser padecidas por todo persona, trabaje o no; y no puede sostenerse que el trabajo sea la causa de esas enfermedades.

   Refiere que si se tuviera por probado el nexo causal, debe revisarse el porcentaje de incapacidad otorgado porque el grado de minusvalía es mucho menor.

   Agrega que la graduación del percentil de incapacidad no debería apartarse de los criterios establecidos por el Baremo Nacional, aprobado como Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales, por el decreto 659/96.

   Fecha de firma: 16/02/2017 Firmado por: N.M., Secretaria de Cámara Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara #2820313#172020087#20170216130504473 5 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B Expresa que no cuadra sumar aritméticamente cada percentil sino calcularlo en base a la capacidad restante, por lo que procediendo así el porcentaje final será inferior al establecido.

   Interpreta entonces que se debería detraer del 100% de habilidad, el percentil indemnizado por el accidente que se reconoce en la demanda como indemnizado por el siniestro acaecido en el año 1989. Luego, sobre el porcentaje restante de habilidad, debe calcularse la incapacidad siguiendo igual camino obteniendo así el percentil del problema columnario, menor al informado en la pericia y liquidar el porcentaje del problema de columna sobre el residuo, para obtener entonces la verdadera cifra de incapacidad por la columna; recién entonces sumar estos dos últimos parciales.

   Precisa que en la ley 24.028, la indiferencia de la concausa ha quedado desactivada y por ello, en el peor de los casos, sólo se podría responsabilizar a su parte por la presunta incidencia del trabajo en la supuesta incapacidad, excluyéndose aquél...