Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 31 de Mayo de 2013, expediente 16.493/2011

• Fecha de Resolución: 31 de Mayo de 2013

EXPTE. 16.493/2011

SENTENCIA NRO. 93570 CAUSA NRO. 16.493/2011: “LEGUIZAMON RICARDO

HERNAN C/ R. CARPACCIO SRL S/ DESPIDO”.- JUZGADO NRO. 41

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 31.05.13

reunidos en la S. de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La D.D.R.C.:

Contra la sentencia de primera instancia (fs.266/272), se alzan ambas partes, en los términos de los memoriales que obran a fs. 289/295, y 299/303, con réplica a fs. 326/333. A su vez, el Dr. J.C.C., letrado apoderado de la parte actora, apela sus honorarios, por considerarlos reducidos La accionada se queja, porque según entiende, sobre una incorrecta valoración de la prueba testimonial, se tuvo por cierto que el actor realizaba horas extras en forma habitual. Asimismo, destaca que los deponentes no resultaron congruentes con la jornada laboral denunciada en el inicio, puesto que, refirieron tres horarios distintos de salida del turno noche.

Al respecto, agrega la parte que el magistrado tampoco aclaró cuál era el horario que tuvo por acreditado con las probanzas arrimadas al expediente.

Omisión que en su opinión, resulta suficientemente grave, como para impedirle ejercer correctamente su derecho de defensa en juicio.

Por otro lado, destaca que los declarantes traídos a juicio por el actor, tenían juicio pendiente con esta parte, de modo que el resultado del litigio los puede llegar a beneficiar.

La recurrente, se siente agraviada, porque no se tuvo en cuenta el reglamento interno que acompañó como prueba documental, en el cual se prohíbe expresamente la realización de horas extras. Sumado a ello, hizo hincapié en que los testigos tenían conocimiento de la existencia de mozos de guardia, que se quedaban trabajando hasta el cierre del local, cuando la jornada se extendía más allá de las 24

horas.

El segundo agravio se refiere al acogimiento del rubro “peaje”,

porque en su opinión, erróneamente se tuvo por probado que a los mozos se le retenía una suma de dinero proveniente de las propinas, y que si estos se negaban se los sancionaba. Todo ello, a pesar de que las supuestas sumas no habrían quedado en su poder, sino que se repartían entre el resto de los empleados que no atendían a los clientes.

Luego, objeta la decisión del juez de primera instancia, por medio de la cual determinó que no se efectuara la pericia contable, impidiéndole demostrar el correcto registro, y pago de los salarios al accionante. Además, manifiesta que en la sentencia recurrida se hizo remisión a un informe presentado por el perito contador designado en autos, para tomar como base de cálculo el salario de $5.211, del cual no se le dio traslado a las partes.

En cuanto al pago del haber correspondiente al mes de marzo del 2011, refiere que el propio reclamante reconoció que el mismo había sido abonado con el recibo de la liquidación final.

Respecto de la multa prevista en el art. 45 de la ley 25345,

sostiene que si bien fue rechazada porque no se cumplió con el requisito de la intimación,

lo cierto es que los certificados de trabajo fueron debidamente entregados, tal como figura en la prueba documental.

Por su parte, el actor se queja porque el juez de grado anterior,

determinó que las propinas no tenían carácter remuneratorio, cuando estas eran percibidas en forma habitual, y no estaban prohibidas por la empleadora.

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Es más, sostiene que había un sistema de “peaje”, por medio del cual la demandada no solo autorizaba la percepción de dichas propinas, sino que intervenía para que fueran distribuidas entre los demás empleados.

Siguiendo este razonamiento, indica que a la mejor remuneración normal y habitual percibida, se le debe adicionar no solo las horas extras impagas, sino también las propinas, dando como resultado una base salarial de $8.556.

En cuanto al rechazo de la multa del art. 45 de la ley 25345, refiere el actor que el telegrama de intimación agregado a fs. 14, no resultó desconocido por la accionada, y que acompañó el original del mismo en el responde.

Asimismo, informa que los certificados de trabajo que le fueron entregados se encuentran incompletos, y no reflejan los datos reales de la relación laboral, en cuanto a las remuneraciones.

Por último, apela la tasa activa por estimarla insuficiente,

comparada con la inflación real de la economía, por lo que en definitiva solicita que la misma sea elevada.

En primer lugar, haré una breve descripción de los hechos acaecidos en autos.

En el inicio, el actor manifestó que el 1.07.03, la empresa Yapfelop Iº SA lo transfirió a la demandada R. Carpaccio SRL, empresa que le reconoció la antigüedad desde el 21.03.00, para trabajar en el restaurante denominado C.D.F. como mozo, categoría B6, conforme el CCT de la actividad gastronómica N.. 389/04.

En cuanto a la jornada de trabajo, sostuvo que prestaba servicios de martes a domingo de 11/11.30 horas (dependiendo de si almorzaba en el establecimiento) a 16/16.30 horas. Agregó que los sábados, domingos y vísperas de feriados el egreso se extendía hasta las 17 horas. Luego, refirió que a las 19/19.30 horas (dependiendo de si cenaba en el local) ingresaba al turno de la noche hasta el cierre de la caja que finalizaba a la 1 de la mañana, o los viernes sábados y vísperas de feriados a las 2.30 horas.

De este modo, afirmó que trabajaba 63 horas, y 30 minutos semanales, de las cuales 15 horas y 30 minutos eran extraordinarias no abonadas por la empleadora.

A continuación, describió que la empresa implementó un sistema denominado “peaje”, que consistía en la retención diaria de una suma de dinero,

proveniente de las propinas que recibían los mozos, que debía ser entregada a los encargados o cajeros, para que después fueran distribuidas entre el personal que no tenía contacto directo con los clientes, tales como lava copas y ayudantes de cocina.

Aclaró que el “peaje”, se calculaba en 8$ de martes a jueves, $10

los viernes y sábados, y $19 los domingos y feriados. Asimismo, indicó que si un mozo se negaba a la retención, se le aplicaba una suspensión por “causas inexistentes”, se le asignaban menos cantidad de mesas a cargo, o se lo trasladaba a otro loca, como La Diablada, y La Hermandad, que pertenecían al mismo grupo económico.

Señaló que el 28.03.11, intimó a la demandada para que le abonara las horas extras, y cesara en la retención de las sumas en concepto de “peaje”,

bajo apercibimiento de considerarse injuriado y despedido. Finalmente, afirmó que ante la negativa de la demandada, el 31.03.11 decidió el cese de la relación laboral (fs. 15/20).

A su vez, R. Carpaccio SRL (fs. 83/93) en el responde, manifestó

que el actor no tuvo un comportamiento adecuado durante la relación laboral, por lo que fue objeto de suspensiones y apercibimientos verbales.

Refirió que el 28.03.011, el trabajador “a efectos de inventar una situación que le permitiese terminar su relación laboral”, efectuó reclamos por horas extras, y por supuestas retenciones de dinero, hasta que finalmente el 31.03.11, se consideró injuriado y despedido.

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Destacó que el Sr. L. cumplía una jornada laboral de 48

horas semanales, con un franco y medio. Detalló que el horario se extendía de 12 a 16

horas, y de 20 a 24 horas. Asimismo, agregó que había “mozos de guardia”, que ingresaban más tarde, y se quedaban hasta el cierre cuando se hacía después de las 12

de la noche.

Por último, negó haber aplicado un sistema de “peaje”, y manifestó

que aún en el hipotético caso de que existieran “arreglos internos” respecto del reparto de una suma de dinero, no pueden ser considerados pagos que se exijan a los trabajadores para que puedan continuar trabajando, cuando justamente, eran los principales interesados en que no se afecte la operación comercial del establecimiento.

Dentro de este marco, corresponde dilucidar las siguientes incógnitas: a.- ¿cuál era la jornada laboral habitual del actor?; b.- ¿resulta cierto que la demandada establecía un sistema de retención y distribución de la propina percibida por los mozos, denominada “peaje”?; c.- ¿cabe mantener la procedencia de las indemnizaciones derivadas del distracto?; d.- ¿corresponde reconocer el carácter remunerativo a las propinas percibidas por el accionante?; e.- ¿qué salario se debe tener en cuenta para realizar el cálculo del monto de condena?; f.- ¿el haber de marzo del 2011, se encontraba correctamente abonado por la empleadora?; g.- ¿resulta procedente la multa del art. 45 de la ley 25345?, y h.- ¿cuál es la tasa de interés que corresponde aplicar en el presente litigio?.

A fin de resolver el primer interrogante, analizaré la prueba testimonial rendida en autos.

De los testigos propuestos por la parte actora, el Sr. R. J.

Domingo (fs. 158/159), manifestó que el horario de trabajo se extendía de “11.30 horas a 16 horas, y después de 19.30 hasta el cierre”. Luego, agregó que “el horario del cierre de lunes a jueves era a la 1 más o menos”, y “los días viernes y sábados el cierre era hasta las dos de la mañana aproximadamente”. Respecto de los domingos y las vísperas de los días feriados, afirmó que el horario de salida era la generalmente a la 1 ó 2 de la mañana,

que esto dependía de la cantidad de clientes que estaban en el establecimiento. Destacó

que “si había gente se tenían que quedar”.

El Sr. Coronel (fs. 160/162), dijo que la jornada laboral se extendía de “11.30 a 16 horas”, que el accionante tenía que ingresar a trabajar a las once para poder almorzar. Aclaró que los fines de semana el horario de salida era a las 17 horas aproximadamente, porque si se abría una mesa a las 15.55 horas, los mozos se tenían que quedar para atender a los clientes. Luego respecto del turno noche, indicó que trabajaban de 19 horas, “para poder cenar”, hasta la “1 de la mañana”, y los...