Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 1, 4 de Noviembre de 2019, expediente FMZ 046641/2017/TO01/5/CFC001

• Fecha de Resolución: 4 de Noviembre de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 1

CFCP - S.I. FMZ 46641/2017/TO1/5/CFC1 Cámara Federal de Casación Penal Registro Nro. 1970/19 la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 4 días del mes de noviembredel año dos mil diecinueve, se reúne la S.I. de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los señores jueces D.G.B. como P. y D.A.P. y la Dra. A.M.F. como Vocales, a los efectos de dictar sentencia en la causa nº

FMZ 46641/2017/TO1/5/CFC1 del registro de esta S., caratulada: “Legajo Nº 5 - IMPUTADO: BARROSO, C.I. s/LEGAJO DE CASACION”, respecto del recurso de casación incoado en favor de C.I.B., de cuyas constancias RESULTA:

1. ) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de S.J., resolvió, en lo que aquí interesa “

   1. No hacer lugar al planteo de nulidad formulado por el Sr.

      Defensor Oficial en su alegato.

   2. CONDENAR a C.I.B., de condiciones personales consignadas precedentemente, a sufrir la pena de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, una multa de 45 unidades fijas, con más accesorias legales y costas por considerarla autora penalmente responsable de la infracción al delito previsto y reprimido por el artículo 5, inc. c), de la ley 23.737 (texto según ley 27.302), en la modalidad de transporte de estupefacientes (arts. 29 del C.P., 399 y siguientes del C.P.P.N.)” –cfs. fs. 224/224 vta.-.

      Fecha de firma: 04/11/2019 1 Firmado por: D.A.P., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: A.M.F., JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: DIEGO G. BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: W.D.M., SECRETARIO DE CAMARA #33045920#248144099#20191104100305368 2º) Contra ese pronunciamiento, interpuso recurso de casación el Sr. Defensor Oficial E.J.C. y se agravió porque a su juicio la requisa, detención y secuestro de la sustancia estupefaciente era nula. Además planteó la inconstitucionalidad del art. 230 bis del CPPN, último párrafo.

      En este sentido, dijo que con la detención, requisa y secuestro se afectaron los derechos establecidos en los arts. 14 (derecho a la circulación), 18 (nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden de autoridad competente) y art. 75 inc. 22 de la CN. Además “se han soslayado la aplicación” de los art. 7.1 PIDCyP; 5, 7 y 11 de la CADH y art. 12 de la DUDDHH y 230, 230 bis, 184, 283, 284 y 231 del CPPN.

      Entendió que el “proceder de las fuerzas de seguridad fue realizado por fuera de las previsiones constitucionales, internacionales y procesales antes citadas, en cuanto en el caso no existieron circunstancias objetivas para proceder de esa forma, atento a que no se cumplieron con los estándares de ‘motivos suficientes’ ni de ‘urgencia’ de la medida, en tanto y en cuanto la actividad desarrollada por parte de los preventores fue una ‘Excursión de pesca’” –fs. 262-; recordó que el “resultado de la medida ex post no puede tener la aptitud de sanear la irregularidad ex ante”. Refirió los testimonios de los G.L.Z. y F.A.L. –prestados en el curso del debate- y entendió que la requisa era nula porque “antes de iniciar la requisa estaba todo normal, nada le había llamado la atención y no se había producido ninguna circunstancia que le hubiera hecho sospechar que mi asistida estaba cometiendo un delito” y “no estaban habilitados para controlar sus pertenencias al no existir en el caso 2 Fecha de firma: 04/11/2019 Firmado por: D.A.P., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: A.M.F., JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: DIEGO G. BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: W.D.M., SECRETARIO DE CAMARA #33045920#248144099#20191104100305368 CFCP - S.I. FMZ 46641/2017/TO1/5/CFC1 Cámara Federal de Casación Penal sospecha razonable o las circunstancias previas y concomitantes que establece el art. 230 bis del CPPN”, finalmente dijo que tampoco se dieron los motivos de urgencia para proceder sin orden judicial y concluyó que su asistida se vio afectada por una injerencia estatal arbitraria y a partir de esa “violación a su intimidad” se detectaron los elementos que motivaron esta causa.

      Refirió un dictamen del fiscal J. De Luca en autos 15723 de la S.I., “M., A.I. s/

      recurso de casación” y que la “Corte Suprema exigió algún grado de sospecha previa que justificara tal proceder”.

      Respecto de este caso en particular, dijo que la autorización que otorga el último párrafo del art. 230 bis del CPPN, “sería un cheque en blanco, sin ningún tipo de contralor judicial, por fuera del sistema de derechos y garantías constitucionales de los arts. 14 y 18 de la CN” –

      fs. 264-; que los gendarmes “realizaron procedimientos indiscriminados y genéricos para dar con alguien que pudiera cometer alguna conducta ilícita, ‘pescando’ a mi asistida” -264 vta.-.

      Señaló que la ley habla de “operativos públicos de prevención, operativo que ni siquiera fue acreditada su existencia y objeto por parte del Ministerio Público F.”; que la norma impugnada transgrede el derecho a la intimidad; el principio de reserva –solo los magistrados pueden entrometerse en los actos de reserva de los individuos que no afecten a terceros ni a la moral pública-; la legalidad de la restricción de derechos y por ello solicitó se declare su inconstitucionalidad.

      Bajo el título “un análisis meticuloso del art.

      Fecha de firma: 04/11/2019 3 Firmado por: D.A.P., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: A.M.F., JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: DIEGO G. BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: W.D.M., SECRETARIO DE CAMARA #33045920#248144099#20191104100305368 230 bis”; refirió doctrina crítica y otra que “la apoya con cautela”; jurisprudencia y formuló tres interpretaciones posibles.

3. ) Como segundo agravio señaló que la decisión era arbitraria, que comprendía ambas causales del art. 456 “por violación a las reglas del art. 123 y 404 inc. 2º del CPP” y que “se pretende fundar la existencia de un elemento del tipo penal cual es el dolo”. En el punto, refirió la sentencia, la explicación prestada por la imputada y las pruebas que a su juicio dan cuenta que los hechos ocurrieron como señalara su pupila. En este último sentido citó el testimonio de M.G.P. y entendió

   que el tribunal los tuvo por ciertos en cuanto había “ingresado al baño, cuando dicha circunstancias no había sido acreditada” y no brindó siquiera un solo motivo por el cual tuvo por cierta esta versión y no la de B.; que la versión de P. en cuanto a que C. negó que el equipaje ubicado debajo del asiento fuera suyo, fue desmentida por el G.Z. y apunto lo que entiende como contradicciones y dijo que el tribunal no realizó este análisis y “optó por valorar en contra de mi asistida los dichos de P. omitiendo tratar el contrapunto descripto”. Agregó que no es acorde a las reglas de la lógica y la experiencia común que quien se sabe transporte esa cantidad de estupefaciente la lleve desentendidamente y “se presente de manera tan colaboradora con quien justamente al detectar el contenido verificaría la comisión de un delito”. Además señaló los motivos por los que P. no pudo ver donde había puesto el bolso B.. Finalmente dio los motivos por los que a su criterio debe darse crédito a las versiones de su defendida en cuanto a que no sabía lo que llevaba y que podía creer que se trataba de dinero.

   Fecha de firma: 04/11/2019 Firmado por: D.A.P., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: A.M.F., JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: DIEGO G. BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: W.D.M., SECRETARIO DE CAMARA #33045920#248144099#20191104100305368 CFCP - S.I. FMZ 46641/2017/TO1/5/CFC1 Cámara Federal de Casación Penal En cuanto a la pericia del teléfono refirió que no se encontró un solo mensaje relativo a la organización del supuesto transporte de la sustancia encontrada y que los mensajes de whatsApp son de fecha anterior y su contenido incierto y no hubo “ni un solo mensaje en ninguna aplicación que diera cuenta de que mi asistida transportaría esa sustancia” –fs. 271-.

   Por ello concluyó que no hay un solo elemento que demuestre que existió el conocimiento efectivo, actual, que el dolo exige y entendió que B. no conocía lo que llevaba consigo.

4. ) Como tercer agravio se quejó respecto de la pena impuesta y a que se habrían afectado las reglas de los arts. 40 y 41 del CP. Refirió las consideraciones de la sentencia para fundarla y aseveró que “si bien tuvo en cuenta circunstancias objetivas que consideró como agravantes, no valoró de ninguna manera las subjetivas, ni las atenuantes” –fs. 272-. Concretamente entendió que no se hizo referencia a la situación de vulnerabilidad económica de su asistida, “ni mucho menos a su discapacidad verificada” y tampoco se valoró “su colaboración desde el inicio mismo del procedimiento manifestada por el gendarme Z. quien lo efectuó personalmente”. Por estos motivos entendió que la sentencia no estaba motivada.

   Finalmente aseveró que correspondía aplicar a su defendida una pena inferior a la impuesta, de cuatro años y seis meses por “violación a los principios de culpabilidad, proporcionalidad y humanidad” y que no se tuvo en cuenta “la perspectiva de género en la que se enmarca el delito cuya macro estructura se nutre para su Fecha de firma: 04/11/2019 5 Firmado por: D.A.P., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: A.M.F., JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: DIEGO G. BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: W.D.M., SECRETARIO DE CAMARA #33045920#248144099#20191104100305368 funcionamiento de mujeres pobres, jefas de hogar, a veces migrantes y en muchos casos sin alfabetización, y como se dijo tampoco se tiene en cuenta el nivel de involucramiento real de estas mujeres –fungibles, desechables- en la estructura del tráfico de drogas de las personas que hacen de ‘mulas’” y que debía declararse la inconstitucionalidad del mínimo...