Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 3, 22 de Diciembre de 2017, expediente FRO 028503/2014/TO01/5/CFC001

• Fecha de Resolución: 22 de Diciembre de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 3

Cámara Federal de Casación Penal -Sala III-

FRO 28503/2014/TO1/5/CFC1 Cámara Federal de Casación Penal “ÁVALOS, A.J.

s/recurso de casación”

Reg. 1637/17 la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 22 días del mes de diciembre de 2017, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores J.C.G., E.R.R. y C.A.M., bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la prosecretaria de Cámara doctora M.V.P., con el objeto de dictar sentencia en la causa FRO 28503/2014/TO1/5/CFC1 “ÁVALOS, A.J. s/recurso de casación”.

Representa al Ministerio Público Fiscal el doctor R.G.W., y a la defensa pública oficial del encausado, la doctora G.L.G..

Efectuado el sorteo para que los jueces emitan su voto, resultó establecido el siguiente orden: doctores J.C.G., C.A.M. y E.R.R..

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor J.C.G. dijo:

1. Que con fecha 6 de febrero de 2017, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe, en lo que aquí interesa, resolvió: “

1. CONDENAR a A.J.Á.…

   como autor del delito de TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES CON FINES DE COMERCIALIZACIÓN (art 5 inc. C de la ley 23.737 y 45 del C. Penal), a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de cuatro mil pesos ($4.000.-)…, con más las accesorias del 12 del C. Penal”.

   Contra dicha decisión, su defensa de confianza, a cargo en ese momento del doctor H.C.H., interpuso el recurso de casación, que fue concedido a fs. 611/613.

2. El recurrente fundó su presentación en las previsiones del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

   Luego de una detallada reseña sobre la procedencia del recurso y los antecedentes de la causa, manifestó que la sentencia en crisis carece de una adecuada Fecha de firma: 22/12/2017 1 Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: C.A.M., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: EDUARDO R. RIGGI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: M.V.P., PROSECRETARIA DE CAMARA #29616018#196352759#20171222133944251 fundamentación y contiene una errónea aplicación de la ley sustantiva, ya que luego de varios meses de investigación y con la pretendida prueba producida, se concluyó en un magro resultado ya que sólo pudo enrostrarse a A.J.Á. la tenencia de 162 gramos de marihuana.

   En ese orden, refirió que de acuerdo al relato efectuado por el personal de la Brigada Operativa Departamental XIII, y según los partes investigativos agregados, el auto de la policía se encontraba apostado a varios metros de la vivienda, por lo que a su criterio resulta imposible que la autoridad haya podido observar con claridad y de manera directa la venta del estupefaciente en cuestión, por lo cual no puede afirmarse que las personas que “…efectuaban maniobras de intercambio…” hubieran recibido estupefacientes de manos de Á..

   Según su visión, las típicas transas o pasamanos a las que aluden los funcionarios policiales constituyen prueba de carácter indiciaria y presuncional, que por sí solas no bastan para tener por acreditada una actividad vinculada al comercio de drogas.

   Al respecto, alegó que durante toda la investigación no se ha demostrado la existencia de una actividad comercial, y en definitiva a su ahijado procesal le secuestraron 162 gramos de marihuana, sustancia que obviamente los jóvenes consumen de forma social, lo que explica la entrada y salida de personas, que en definitiva son amigos del encartado y consumidores como él, ya que como demuestran las desgravaciones, además de juntarse a fumar marihuana miraban películas, cocinaban y tenían otro tipo de actividades sociales.

   Desde su perspectiva, todo lo dicho daría cuenta más bien de una simple tenencia, dado que no se han incautado balanzas u otros utensilios utilizados normalmente para el fraccionamiento y fabricación que permitan inferir el ánimo de lucro.

   Por otra parte, en forma subsidiaria planteó

   la inconstitucionalidad del tope mínimo aplicable a las figuras legales de comercio y tenencia de estupefacientes con Fecha de firma: 22/12/2017 2 Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: C.A.M., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: EDUARDO R. RIGGI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: M.V.P., PROSECRETARIA DE CAMARA #29616018#196352759#20171222133944251 Cámara Federal de Casación Penal -Sala III-

   FRO 28503/2014/TO1/5/CFC1 Cámara Federal de Casación Penal “ÁVALOS, A.J.

   s/recurso de casación”

   fines de comercialización, ya que si se piensa que eventualmente podría corresponder la imposición de una sanción a su asistido, el quantum de cuatro años de prisión previsto en el inciso “c” de la ley 23.737, excede y no guarda congruencia con “las consecuencias jurídicas de su actuar”, viéndose en tal caso seriamente comprometidos los principios de dignidad de las personas, culpabilidad y proporcionalidad.

   A su entender, si bien los mínimos de las escalas señalan en principio un límite al poder cuantificador de los jueces, ello es así en tanto las otras fuentes de mayor jerarquía del derecho no obliguen a otra solución, y en el caso concreto, el tope de cuatro años excede el reproche que cabe formular, por lo que debe apartarse del margen establecido e imponer una sanción proporcionada a la culpabilidad.

   Con citas de profusa doctrina y jurisprudencia, consideró que si de proporción se trata, entre la conducta que se reprocha y la respuesta penal correspondiente, se debe tener especialmente en consideración, al momento de decidir, que A.J.Á. no pertenece a una organización dedicada al tráfico de narcóticos con gran capacidad operativa, sino que es consumidor social de estupefacientes en forma solitaria o con amigos y en pequeñas cantidades, que se trataba de marihuana y no de otra sustancia de mayor poder adictivo y lesivo para la salud, a lo cual agregó que la cantidad secuestrada no solo fue escasa sino que su concentración en THC no pudo cuantificarse.

   Por tales razones, entendió que la sanción a imponer no debe superar los tres años de prisión.

   En esa línea, subrayó que si bien quedó

   acreditada la tenencia del material en poder de Á., no hay elementos que permitan concluir que esa sustancia fue transportada, almacenada y mucho menos comercializada.

   Por el contrario, en su opinión queda más que claro que la droga era para consumo personal, por lo cual solicitó, de acuerdo a los lineamientos emanados del fallo Fecha de firma: 22/12/2017 3 Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: C.A.M., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: EDUARDO R. RIGGI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: M.V.P., PROSECRETARIA DE CAMARA #29616018#196352759#20171222133944251 “A.” del máximo Tribunal, se proceda a la absolución de su ahijado procesal o, en subsidio, se concluya la causa con la imposición de una pena inferior a la prevista en la escala del delito en el que los sentenciantes subsumieron los hechos.

   De esa forma, y ante el hipotético caso de confirmar la decisión apelada, solicitó la imposición de una pena en suspenso para su asistido.

   Con esa idea, remarcó que el tribunal a quo no consideró, al momento de meritar la culpabilidad y proporcionalidad de la pena: la escasa cantidad de material estupefaciente secuestrado, el escaso porcentaje de THC, la modalidad desplegada, las condiciones económicas en las que se encuentra sumergido el imputado junto a su grupo familiar, afectados recientemente con la muerte de su padre y la disminución de ingresos que sufrirían en el supuesto de mantenerse la sentencia, ya que el imputado colaboraba en el kiosco familiar, argumentando subsidiariamente que en la resolución impera un marco de duda en el que debe prevalecer el principio in dubio pro reo, por lo que solicitó la absolución de su defendido.

   Por último, ofreció una serie de argumentos en contra de la criminalización de los usuarios drogodependientes, e hizo reserva del caso federal.

3. Puestos los autos en Secretaría por diez días, a los fines de los artículos 465, primera parte y 466 del Código Penal de la Nación, hizo su presentación la defensa pública oficial, a cargo en esta Cámara de la doctora G.L.G., designada por encausado a fs. 53, que compartió e hizo suyos los argumentos vertidos por su colega en la anterior instancia.

   No obstante ello, agregó como nuevo agravio en primer término el inicio de oficio de las actuaciones, en violación al principio acusatorio.

   En ese orden, destacó la ausencia de requerimiento de instrucción del Ministerio Público Fiscal a efectos de dar impulso a la tramitación del expediente.

   Fecha de firma: 22/12/2017 4 Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: C.A.M., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: EDUARDO R. RIGGI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: M.V.P., PROSECRETARIA DE CAMARA #29616018#196352759#20171222133944251 Cámara Federal de Casación Penal -Sala III-

   FRO 28503/2014/TO1/5/CFC1 Cámara Federal de Casación Penal “ÁVALOS, A.J.

   s/recurso de casación”

   Con citas de legislación y doctrina, señaló

   que surge del imperativo constitucional que los jueces no pueden iniciar procesos penales de oficio, sino que es necesaria la previa excitación por órgano ajeno a aquellos, misión que básicamente le corresponde a la vindicta pública por mandato superior (artículo 120 de la C.N.), recordando el marco regulatorio previsto a partir del artículo 180, y muy especialmente del 188 del digesto, que impone al representante de la fiscalía la formulación del pertinente requerimiento de instrucción.

   En esa línea, enfatizó que las violaciones a las pautas procesales no constituyen meros...