Sentencia de Sala B, 23 de Febrero de 2016, expediente FRO 074029436/2009/4/CA003

• Fecha de Resolución: 23 de Febrero de 2016
• Emisor: Sala B

1 Poder Judicial de la Nación P/Int. Rosario 23 de febrero de 2016.

Visto en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente Nº FRO 74029436/2009/4/CA3, caratulado “Legajo de Apelación en autos MAFENI S.A. y Ots. s/ Infracción Ley 24.769” (del Juzgado Federal Nº 2, Secretaría Nº 1 de la ciudad de San Nicolás), del que resulta que:

Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la defensa técnica de Á.F.R.B. (fs. 2358/2359) y la parte querellante (fs. 2416/2423), contra los autos de fechas 23/05/2014 (fs. 2341 y vta.) y 10/10/2014 (fs. 2404/2411 vta.), respectivamente; en tanto el primero de ellos, no hizo lugar a la cuestión prejudicial planteada por la defensa recurrente, y el segundo, decretó el sobreseimiento de F.D.B. y del imputado nombrado anteriormente, respecto a los hechos de apropiación indebida de tributos de la firma Mafeni SA (por los períodos: 02/2006-$ 6.532,31 retenido a la firma O.S.A.; 03/2006 $ 4.847,39, retenido a la misma firma; 05/2006- $

9.338,66 correspondientes a las retenciones efectuadas a las firmas E.R.R. ($ 1.528,76), Aibe SA ($ 4.359,12) y E.J.P. e Hijos SRL ( $

3.450,78) y 10/2006-$ 5.116,61, retenido a la empresa Agro Imperio SRL), en los términos establecidos en el Art. 336 inciso 3 del CPPN.

Concedidos sendos recursos (fs. 2360 y 2424), los autos fueron elevados a la Alzada (fs. 2503). Recibidos en esta S. “B” (fs. 2510), se cumplimentaron con los trámites procesales pertinentes (fs. 2513). Designada audiencia oral para informar, se puso en conocimiento de las partes la opción por la modalidad escrita establecida en la Acordada Nº 166/11 (fs. 2514). Agregados los memoriales presentados por los recurrentes (fs. 2524/2525 y 2526/2527 vta.), se labró el acta pertinente (fs. 2528), quedando los presentes en estado de ser resueltos.

El Dr. T. dijo:

1. ) Respecto al rechazo de la cuestión prejudicial planteada por la defensa de B., ésta dice que “con la particular interpretación que se realiza de la (sic) Art. 20 de la Ley 24.769 y modif., no sólo se violenta el “principio de Fecha de firma: 23/02/2016 Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: ANTE MI M.V.V., SECRETARIA DE CAMARA #26879672#146156336#20160223082256481 legalidad”, sino también el “principio de división de poderes”, ambos establecidos por la Constitución Nacional”.

   Sostiene que con la decisión adoptada se deja de lado la doctrina y jurisprudencia que manda evitar el dictado de sentencias contradictoria.

   Indica que en el caso de autos existe identidad de objeto y sujetos que se investigan en sede penal y en sede administrativa (Tribunal Fiscal de la Nación).

   Considera que la referencia efectuada en la última parte del Art.

   20 de la Ley 24.769, refiere a materia de sanciones exclusivamente pero no a la determinación de la obligación tributaria.

   Esgrime que el auto apelado violenta el principio de inocencia, el derecho de defensa y debido proceso legal, entendiendo que la figura penal investigada depende de una cuestión prejudicial para determinar la obligación tributaria.

   6. reserva de derechos.

2. ) La parte querellante, manifiesta que, sin perjuicio de considerar que no resulta aplicable al caso el análisis de las modificaciones introducidas por la Ley 26.735, le agravia concretamente que se hayan detraído de los montos denunciados por el Art. 6º de la Ley 24.769, las retenciones declaradas por la firma denunciada. Expresa que aunque éstas fueron efectuadas a proveedores apócrifos, son tan ciertas como las efectuadas a los demás proveedores, puesto que la materialidad de la acción (operación comercial)

   resulta, a su entender, ser la misma.

   Alega que la retención existió, más allá que se desconozca quien fue el sujeto que la sufrió. Agrega que si los responsables de la firma Mafeni SA liquidaron las retenciones por otro, no se puede arribar a otra conclusión de que las retenciones se practicaron.

   Aduce que los proveedores impugnados fueron “ocultos”, “apócrifos” pero no inexistentes. Afirma que se excluyó las sumas retenidas a proveedores apócrifos en forma injustificadas, por lo que peticiona se dicte el procesamiento de los imputados por el delito previsto en el Art. 6 de la Ley 24.769 Fecha de firma: 23/02/2016 Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: ANTE MI M.V.V., SECRETARIA DE CAMARA #26879672#146156336#20160223082256481 3 Poder Judicial de la Nación a su respecto.

   Plantea reserva del caso federal.

3. ) En relación a los agravios expresados por defensa técnica de Á.F.R.B., se impone destacar que el régimen penal tributario establece claramente que el organismo recaudador formulará denuncia una vez dictada la determinación de oficio de la deuda tributaria, aun cuando se encontraren recurridos los actos respectivos (conf. Art. 18, Ley 24.769). Es decir, la norma no requiere que la determinación de oficio se encuentre firme.

   En tal sentido se ha expedido calificada doctrina al expresar que:

   ”…tratándose los ilícitos tributarios de la ley 24.769 de delitos de acción pública, rige la regla de la necesidad de investigar oficiosamente su posible comisión, y no se advierte que obste a ello causa valedera alguna, en la medida que la Ley Penal Tributaria no ha instituido expresamente la prejudicialidad administrativa…”

   (J.L.B. y E.D., “Determinación de Oficio y Proceso Penal”, en “Derecho Penal Tributario. Cuestiones Críticas”, editorial Rubinzal –

   Culzoni, pág. 94).

   Incluso se señala –con mayor alcance que lo que aquí se analiza-

   que: “…más allá de la letra del art. 18 de la ley 24.769, ello no implica necesariamente, que...