Sentencia de Sala B, 24 de Octubre de 2014, expediente FRO 074029245/2008/4/CA001

• Fecha de Resolución: 24 de Octubre de 2014
• Emisor: Sala B

1 Poder Judicial de la Nación P/Int. Rosario, 24 de octubre de 2014.-

Visto en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente Nº FRO 74029245/2008/4/CA1, caratulado “Legajo de Apelación en autos LAFALCE, L.J. s/ Negociaciones Incompatibles (Art. 265 C.P.) en concurso real con defraudación contra la Administración Pública” (del Juzgado Federal Nº 2, Secretaría Nº 1 de la ciudad de San Nicolás), del que resulta que:

Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de L.J.L. (fs. 1704/1718 vta.), contra la Resolución Nº 178/13 (fs. 1668/1691 vta.), en cuanto ordenó el procesamiento del nombrado por considerarlo presunto autor responsable del delito de fraude en perjuicio de la Administración Pública –Art.

174 inc. 5 en función del Art. 172 del Código Penal, en concurso ideal con el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público –Art. 249 del C.P.-, y en concurso real con el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previsto y reprimido por el Art. 265 del Código Penal.

Concedido dicho recurso (fs. 1722), los autos se elevaron a la Alzada (fs. 1738). Radicados en esta S. “B” (fs. 1740), se designó audiencia oral para informar, poniéndose en conocimiento de las partes, la opción por la modalidad escrita establecida en la Acordada Nº 166/11 (fs. 1743 y 1748).

Agregado el memorial presentado por la defensa del imputado (fs. 1751/1762) y recibido el escrito acompañado por la parte querellante (fs. 1763/1764), se labró el acta pertinente (fs. 1765), quedando los presentes en estado de ser resueltos.

El Dr. T. dijo:

1. ) La defensa alega que haber llamado a indagatoria a su asistido provocó una gravísima afectación del derecho constitucional de defensa en juicio, dado que éste no se encontraba apto para prestar declaración en ámbito judicial. A su entender, ello acarrea la nulidad del procesamiento dictado.

   Refiere a que el fallo apelado incurre en una flagrante incongruencia en el tratamiento de las situaciones procesales de L.J.L. y J.M.P., en relación a las imputaciones de administración fraudulenta y violación de los deberes de funcionario público. Sostiene que no Fecha de firma: 24/10/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: ANTE MI MA. V.V., SECRETARIA DE CAMARA obstante tratarse de los mismos hechos, del mismo objeto procesal y de idénticas circunstancias de hecho y de derecho, considera que en el auto recurrido, se resolvió distinto a lo decidido en relación al coimputado P.. Dice que es absurda la discriminación que se ha llevado a cabo por la diferencia jerárquica entre ambos agentes porque éstos han resultado víctimas de negligencias y falta de control eficiente del organismo. Descalifica la resolución recurrida y plantea su nulidad.

   Subsidiariamente, señala que los hechos atribuidos en el auto en crisis no se encuentran probados. Indica que las ausencias de su defendido (del 5 al 7 de mayo de 2005), fueron consentidas y autorizadas previamente por sus superiores. Expresa que R.F., Jefe de Resguardo reconoció que las planillas de asistencia a veces estaban en su oficina, quedando claro, a su criterio, que como jefe no cumplió con su responsabilidad del control efectivo de las asistencias del personal. Refiere que como la prestación de servicio de su asistido se encontraba a una distancia de más de 70 km con sus superiores, era materialmente imposible otra comunicación que no fuera la verbal. Esgrime que conforme a la pericia caligráfica efectuada, una de las firmas que consta en la plantilla no es del imputado sino que es falsa. Expone que del mismo informe de la Junta Disciplinaria de la DGA, surge que los agentes no tienen la posibilidad de controlar la liquidación de los servicios.

   Manifiesta que no es cierto que L. cumplía una función jerárquica, ya que carecía de categoría para ello, hace hincapié en que solamente tenía funciones de verificador en circunstancias extraordinarias cuando hacía falta cubrir servicio de canal rojo, pero en ningún modo podía cumplir funciones de jefatura.

   Afirma que tanto F. como responsable de la Zona Primaria Aduanera de Rojas y el entonces administrador A., tenían pleno conocimiento de la situación por la que L. solicitó la autorización de ausencia que obtuvo.

   Indica que de lo contrario, éste hubiera recibido alguna sanción en dicho año (2005). Asimismo, reseña que puso a disposición el importe correspondiente a las tareas en cuestión, a fin de su reintegro.

   Fecha de firma: 24/10/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: ANTE MI MA. V.V., SECRETARIA DE CAMARA 3 Poder Judicial de la Nación Pone de resalto que la Fiscalía de Investigaciones Administrativas oportunamente informó que por disposición del F. General Dr. J.L.M., se ordenó el archivo de las actuaciones administrativas, significando ello, conforme lo considera, que no ha existido perjuicio patrimonial alguno.

   En relación a la imputación de haber actuado en ciertas operaciones como verificador en la planta Ponal S.A. teniendo un interés directo de carácter económico, discrepa con lo resuelto por el a-quo. Destaca que a la fecha de las operaciones correspondientes a los servicios extraordinarios individualizados en fechas 21/02/06 (Nº 780) y del 05/04/06 (Nros 1572 y 1595), L. aún no era accionista ni de Ponal Atlántica, ni de PSP Logística S.A., ni de ninguna otra empresa. Es decir, apunta a que las operaciones imputadas serían anteriores a la calidad de accionista de su defendido.

   Esgrime que una mera tenencia accionaria en una sociedad anónima, sin participación en los órganos directivos o fiscalizadores, no constituye una actividad económica que sea pasible de originar una negociación incompatible con la función pública.

   Le agravia que se haya investigado a su asistido desde septiembre del 2006 y que éste recién tomara noticia de ello al ser convocado a indagatoria en el sumario administrativo Nº 487/09.

   Considera que en autos no se ha verificado alguna distorsión en el cumplimiento de la función que llevaba a cabo su representado, ni que se haya producido perjuicio fiscal, y menos aún, algún beneficio a la empresa en la cual era accionista.

   Explica que Ponal Servicios Portuarios S.A. no poseía depósito fiscal ni vinculación con la DGA, y que desarrollaba su actividad en la jurisdicción de Necochea y en menor medida en San Nicolás. Y, respecto a Ponal Atlántica S.A., argumentó que el lugar de su actuación fue exclusivamente en Necochea, y que tampoco tuvo depósitos fiscales ni vínculos funcionales y operativos con la DGA, operando siempre con mercadería nacional.

   Remarca que L. jamás pudo seleccionar o asignarse algún servicio aduanero dado que ello resulta competencia exclusiva del Jefe de Fecha de firma: 24/10/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: ANTE MI MA. V.V., SECRETARIA DE CAMARA Sección Resguardo, o en su defecto del Administrador. Agrega que por ello, la conducta de “interesarse” en una operación, no se ha configurado por parte de su pupilo.

   Se pregunta, por qué razón, si las conductas imputadas datan del año 2006, y la supuesta denuncia anónima fue recibida por la Aduana de San Nicolás ese mismo año, la administración formuló denuncia penal recién en el año 2008.

   Observa que el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas es doloso, y menciona que el dolo debe probarse.

   Finalmente, considera que corresponde encuadrar la situación procesal de su representado en lo dispuesto por el Art. 336, inc. 2 y 4 del C.P.P.N.

   (sobreseimiento).

2. ) Preliminarmente, cabe reseñar que mediante Resolución Nº

   151/13, el a-quo resolvió el planteo de nulidad, que fuera reformulado por la defensa del imputado en el presente, auto que quedó firme, atento al rechazo del recurso de queja por apelación denegada incoado por dicha defensa ante esta Alzada (Acuerdo Nº 298/13 P/Int.). Por tanto, no corresponde abordar por esta vía la revisión de las cuestiones planteadas ya que fueron dilucidadas por la resolución mencionada.

3. ) Dejado asentado ello, cabe pronunciarse sobre los agravios esgrimidos por la defensa respecto a los hechos reprochados a L..

   No se encuentra controvertido el hecho que Laface fue designado verificador en las operaciones aduaneras del 05/05/05 al 07/05/05 (5 y 6 en su trabajo normal y habitual; 6 y 7 en tareas giradas como servicios extraordinarios, fechas en la que éste se encontraba fuera del país (en Brasil), operaciones que fueron cobradas por dicho agente.

   Ahora bien, entiendo que le asiste razón a la defensa del imputado, en tanto no cabe diferenciar las maniobras desplegadas por éste con las efectuadas por el agente P., conductas que si bien habrían hecho incurrir a la administración en un error, habrían podido efectuarse por la negligencia de los superiores de los agentes.

   Fecha de firma: 24/10/2014 Firmado por: EDGARDO BELLO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: ANTE MI MA. V.V., SECRETARIA DE CAMARA 5 Poder Judicial de la Nación Surge de las consideraciones efectuadas por la misma instructora, que M.A.D. era la...