Legajo Nº 3 - IMPUTADO: BERNARDO, RUBEN GUSTAVO Y OTRO s/LEGAJO DE APELACION

• Fecha: 26 Marzo 2019
• Número de expediente: FBB 031000392/2012/3/CA003
• Número de registro: 229778074

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 31000392/2012/3/CA3 – Sala II – Sec. 2 Bahía Blanca, de marzo del 2019.

VISTO: Este expediente nro. FBB 31000392/2012/3/CA3, caratulado: “Legajo de

apelación… en autos: ‘BERNARDO, R.; RICHEBUT, J. p/

Evasión Simple Tributaria’”, puesto al Acuerdo para resolver los recursos de

apelación interpuestos a fs. sub 290/292 vta. y 293/295, contra el auto de

procesamiento dictado a fs. sub 274/285.

El señor Juez de Cámara, doctor P. Candisano Mera, dijo:

1ro.) La jueza de grado subrogante, en lo que aquí interesa,

decretó el procesamiento sin prisión preventiva de R. y Juan

Carlos Richebut por considerarlos, respectivamente, autor y partícipe necesario, del

delito de evasión tributaria simple del Impuesto al Valor Agregado en orden a los

períodos fiscales 2011, 2012, y por el Impuesto a las Ganancias del ejercicio fiscal

2011, conf. arts. 45CP y 1 y 14 de la ley 24.769. Trabó embargo sobre sus bienes

hasta cubrir la suma de dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000).

2do.) Contra lo así resuelto interpuso recurso de apelación

F., defensor particular de ambos imputados.

En relación a su pupilo J., a fs. sub 290/292

vta. sostuvo los siguientes agravios: 1) el sentenciante incurrió en un error, pues dada

la promulgación de la ley 27.430, el delito imputado no supera las condiciones de

punibilidad, por lo que corresponde su sobreseimiento; 2) se vulneró su derecho de

defensa, pues se dictó el procesamiento sin proveerse el pedido de ampliación de

indagatoria solicitado, “cercenándose así su derecho de defensa e incluso a ofrecer

prueba que resultaba fundamental para esclarecer los hechos investigados”, cuya

circunstancia amerita el dictado de nulidad del procedimiento; 3) se omitió merituar

cuestiones relevantes y conducentes para una adecuada solución de la presente. En

efecto, no se valoraron sus dichos, ni las demás pruebas producidas en autos; 4)

excesivo monto fijado en la traba del embargo preventivo dispuesto.

Con respecto al Sr. B., sostuvo a fs. sub 293/295 los

siguientes agravios: 1) el sentenciante incurrió en un error, pues dada la promulgación

de la ley 27.430, el delito imputado no supera las condiciones de punibilidad, por lo

que corresponde su sobreseimiento; 2) se omitió merituar cuestiones relevantes y

conducentes para una adecuada solución de la presente, valorando con ligera liviandad

Fecha de firma: 27/03/2019 Alta en sistema: 28/03/2019 Firmado por: CANDISANO MERA PABLO A. , Juez de Cámara Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: M.A.S., SECRETARIA #32421696#229778074#20190322100658633 Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 31000392/2012/3/CA3 – Sala II – Sec. 2 los dichos de su pupilo; 3) excesivo monto fijado en la traba del embargo preventivo

dispuesto.

A fs. sub 306/308 vta. y 309/312 vta. el letrado presentó los

informes sustitutivos de audiencia conf. Ac. CFABB 72/08 y 8/16 de sus pupilos

B. y Richebut, respectivamente.

Por su parte, el Fiscal General Subrogante, no presentó dicho

informe.

3ro.) Previo a ingresar en el análisis de los hechos de la

presente, corresponde tratar, en primer término, la solicitud de aplicación retroactiva

de la ley penal más benigna.

Los hechos investigados en la presente pesquisa por los cuales

se atribuye responsabilidad a ambos imputados tuvieron lugar en los años 2011 y 2012

al amparo de la ley penal tributaria 24.769, mediante la cual se estableció la suma

$400.000 como monto mínimo exigido para considerar verificado el delito de evasión

USO OFICIAL simple tributaria –figura que nos ocupa–. Cabe destacar que el quatum de la conducta

defraudatoria resulta determinante, pues solamente una defraudación al erario público

que supere el monto fijado se erige como hecho penalmente relevante, y por debajo de

esa cifra umbral, la conducta se reconduce al campo contravencional, constituyendo

una mera infracción administrativa.

El 29 de diciembre de 2017 se promulgó la ley 27.430, a través

de la cual se derogó la ley 24.769 y sus modificatorias (art. 280), se introdujeron

cambios en materia penal tributaria, y en lo que aquí interesa, la reforma operada

implicó un incremento del monto mínimo de punibilidad, elevando el importe para el

delito de evasión simple –figura que nos ocupa– de $400.000 a $1.500.000. No

obstante ello, se mantuvo tanto la descripción típica –“el obligado que –mediante

ardid o engaño–, evadiere el pago de tributos”– como la cuantía de la pena –“de 2 a 6

años de prisión”–, por lo que no se efectuaron cambios en la reprobación social de la

conducta.

La magistrada de grado dictó el auto de procesamiento aquí

puesto en crisis el 30 de julio de 2018, sin hacer alusión a la nueva ley mencionada.

Los recurrentes solicitaron la aplicación retroactiva de la ley 27.430 por entender que

Fecha de firma: 27/03/2019 Alta en sistema: 28/03/2019 Firmado por: CANDISANO MERA PABLO A. , Juez de Cámara Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: M.A.S., SECRETARIA #32421696#229778074#20190322100658633 Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 31000392/2012/3/CA3 – Sala II – Sec. 2 la conducta bajo análisis se halla amparada bajo la garantía de la retroactividad de la

ley penal más benigna.

La referida garantía resulta una excepción a la regla de

aplicación de la ley penal vigente al momento de la comisión del hecho. Ya he

sostenido anteriormente que el principio de benignidad no resulta aplicable sin

restricción alguna, en forma automática o irreflexiva. Por el contrario, para que

proceda su aplicación, lo que resulta determinante es que la nueva norma modifique la

reprobación social del hecho y procure ampliar significativamente el margen de

permisión, o disminuya la magnitud de la pena.

La ratio de la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna

se justifica en función de que deviene inadmisible imponer o mantener una sanción

cuando el hecho ya no se considera delito, o bien una pena que ha devenido

desproporcionada en relación con la menor gravedad que la sociedad atribuye ahora a

ese hecho, y por lo tanto sería inútilmente gravoso seguir aplicando reglas cuya

USO OFICIAL existencia ha dejado de ser necesaria.

Aclarado ello, y tal como he sostenido en la causa FBB

120000091/2012/CA1, caratulada “TRONCOSO, E. sobre infracción ley

24.769”, del 01/06/2018 entiendo que la reforma operada por la ley 27.340 en tanto

prevé un aumento del monto de punibilidad a la suma de $1.500.000, no responde a un

propósito del legislador de modificar la política criminal, reduciendo el conjunto de

hechos punibles alcanzados por la figura. Por el contrario, la elevación de los montos,

lejos de pretender reducir el campo de criminalización, obedece a una actualización

inflacionaria a fin de mantener el valor económico original de la moneda frente a su

progresivo envilecimiento, y así, exigir igual daño a la hacienda pública para la

configuración del ilícito.

Por ello, si bien en términos nominales el monto es superior,

dicha suma sólo en apariencia resulta mayor en términos económicos, si se atiende a la

devaluación del peso producida entre la sanción de una ley y la otra.

Siendo ello así, la aplicación retroactiva de los nuevos topes,

atentaría contra la garantía de la igualdad (c. fr. art. 16CN), puesto que se verían

beneficiadas personas que evadieron cantidades ontológicamente iguales (o hasta aún

mayores), a las que ahora contempla la reforma.

Fecha de firma: 27/03/2019 Alta en sistema: 28/03/2019 Firmado por: CANDISANO MERA PABLO A. , Juez de Cámara Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: M.A.S., SECRETARIA #32421696#229778074#20190322100658633 Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 31000392/2012/3/CA3 – Sala II – Sec. 2 Por ello, llamado a interpretar la ley que nos ocupa, entiendo

que para arribar a una correcta hermenéutica de la misma, además de atender a la

literalidad de su letra, se debe buscar no solo en la intención tenida en cuenta por el

legislador al sancionarla sino también en el espíritu de la norma, armonizando la

disposición abstracta y genérica, con lo concreto y variable del caso particular,

procurando elementales principios de coherencia.

Por ello, corresponde descartar el acogimiento de la aplicación

retroactiva del principio de benignidad por no configurarse los requisitos para su

procedencia.

4to.) Sentado lo que antecede, adelanto que habré de confirmar

el mérito incriminatorio de los aquí recurrentes.

En estos autos se reprocha a R., en su carácter de

socio gerente de la firma “Los Overos S.R.L.”, y a J. C. R., en su

carácter de contador público de ésta, haber evadido la suma de $1.437.138 en concepto

USO OFICIAL de IVA período fiscal 2011 y 2012, y la suma de $565.361 en concepto de impuesto a

las ganancias por el período fiscal 2011.

4.1) La presente pesquisa tiene su génesis con la denuncia

presentada por AFIP a fs. sub 1/25 vta., en la cual se indicó que se informó ante dicho

organismo –a través de formulario 288 (v. f 4 del cuaderno de prueba)– que el

contribuyente “Los Overos S.R.L.” habría incumplido las normas de facturación. A

raíz de ello, el equipo de investigación del ente recaudatorio tomó conocimiento de

importantes transacciones en la actividad de venta al por menor de carnes rojas,

menudencias y chacinados frescos y operaciones de intermediación de ganado en pie

por parte de la firma mencionada, que registra un importante incremento que “no se

puede explicar a través de los controles normales para la actividad”. Afirmó además

que la contribuyente declaró un total de $2.897.705 de ventas netas correspondiente al

período fiscal 2011, y sin embargo, tan solo en los meses de enero a marzo del 2012

éstas alcanzaron los $2.923.725 (fs. 14 y 15 del cuaderno de prueba) ante lo cual

manifestó que “no se advierte cómo pudo el contribuyente crecer de la forma en que

se explica” (f. sub 6 de la denuncia). Por último, informó que Los Overos, realiza su

actividad bajo el nombre de fantasía “P.” en cinco locales comerciales...