Sentencia de CAMARA PENAL ECONOMICO - SALA B, 25 de Septiembre de 2018, expediente CPE 001118/2017/3/CA001

• Fecha de Resolución: 25 de Septiembre de 2018
• Emisor: CAMARA PENAL ECONOMICO - SALA B

Poder Judicial de la Nación LEGAJO DE APELACIÓN DE E.J.B. EN AUTOS N° CPE 1118/2017, CARATULADOS: “H.F.S.A. SOBRE INFRACCIÓN LEY 24.769”. J.N.P.E. N° 9. SEC. N° 17. EXPEDIENTE N° CPE 1118/2017/3/CA1. ORDEN N° 28.510. SALA “B”.

Buenos Aires, de septiembre de 2018.

VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto por la defensa de E.J.B.S. a fs.

627/631 de los autos principales (fs. 12/16 de este incidente) contra los puntos IV y V de la resolución de fs. 614/624 del mismo legajo (fs. 1/11 del presente), por los cuales se dictó el auto de procesamiento del nombrado y de H.F.S.A., por considerarlos “prima facie” penalmente responsables del delito de apropiación indebida de tributos retenidos por HOPE FUNDS S.A. por los períodos fiscales de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015 y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2016, y se dispuso trabar un embargo sobre los bienes de cada uno de aquéllos hasta alcanzar la suma de $ 6.500.000.

El recurso de apelación interpuesto por el señor representante del Ministerio Público Fiscal que actúa ante la instancia anterior a fs. 638/639 de los autos principales (fs. 23/24 de este incidente) contra el punto I de la resolución de fs. 614/624 del legajo principal (fs. 1/11 del presente), por el cual el juzgado “a quo” dictó el auto de sobreseimiento de E.J.B.S., con relación al hecho supuesto de apropiación indebida de retenciones y percepciones del Impuesto a las Ganancias efectuadas por HOPE FUNDS S.A. por la suma de $ 88.496,67 correspondientes al período fiscal febrero de 2015.

La presentación de fs. 34 de este incidente, por la cual el señor fiscal general de cámara mantuvo el recurso interpuesto.

Las presentaciones de fs. 39/39 vta. y 40/51 del presente, por las cuales el señor fiscal general de cámara y la defensa de E.J.B.S. informaron en la oportunidad prevista por el art. 454 del C.P.P.N.

Y CONSIDERANDO:

Fecha de firma: 25/09/2018 Alta en sistema: 27/09/2018 Firmado por: M.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: CAROLINA ROBIGLIO, JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: V.M.D., SECRETARIA DE CAMARA #31966914#217013074#20180925110221842 Poder Judicial de la Nación 1°) Que, por el punto dispositivo I de la resolución recurrida, se dictó el auto de sobreseimiento de E.J.B.S. por el hecho consistente en la omisión presunta de depósito, dentro de los diez días hábiles administrativos posteriores al vencimiento del plazo de ingreso, de la suma de dinero que H.F.S.A. habría retenido en concepto de Impuesto a las Ganancias durante el período fiscal de febrero de 2015, la cual habría ascendido a $ 88.496,67, por considerar que, a partir de la derogación del régimen penal tributario establecido por la ley 24.769 vigente al momento de la comisión presunta de los hechos y la sustitución de aquel régimen por el contemplado por el art. 279 de la ley 27.430 (Boletín Oficial de fecha 29/12/2017, vigente desde el 30/12/2017), que estimó

aplicable al caso en función del principio de la retroactividad de la ley penal más benigna, “por cuanto al aumentarse de cuarenta mil pesos a cien mil pesos el límite a partir del cual es punible la apropiación indebida de tributos, la aplicación de aquella ley redunda en la desincriminación del hecho mencionado” (confr. fs. 5 vta.).

2. ) Que, el señor fiscal interviniente ante la instancia anterior recurrió la decisión del juzgado “a quo” en cumplimiento de la Resolución P.G.N. N° 18/18, por la cual el Procurador General de la Nación Interino instruyó a todos los agentes integrantes del Ministerio Público Fiscal a asumir la interpretación señalada por la Resolución P.G.N. N° 5/12, y en consecuencia, a que se opongan a la aplicación retroactiva de la ley 27.430 en cuanto dispuso aumentos de las sumas de dinero que establecen un límite a la punibilidad de los delitos tributarios y de contrabando.

3. ) Que, por el Título IX de la ley 27.430 (sancionada el 27/12/2017, publicada en el Boletín Oficial el 29/12/2017 y vigente desde el 30/12/2017), se derogó la ley 24.769 y se aprobó un nuevo Régimen Penal Tributario.

4. ) Que, por el art. 4 del Régimen Penal Tributario aprobado por el Título IX de la ley 27.430 se prevé: “Apropiación indebida de tributos. Será

   reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el agente de retención o de percepción de tributos nacionales, provinciales o de la Ciudad Autónoma de Fecha de firma: 25/09/2018 Alta en sistema: 27/09/2018 Firmado por: M.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: CAROLINA ROBIGLIO, JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: V.M.D., SECRETARIA DE CAMARA #31966914#217013074#20180925110221842 Poder Judicial de la Nación Buenos Aires, que no depositare, total o parcialmente, dentro de los treinta (30)

   días corridos de vencido el plazo de ingreso, el tributo retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado, superare la suma de cien mil pesos ($.100.000) por cada mes…”.

5. ) Que, a partir de la lectura del texto legal que se transcribió por el considerando anterior, se advierte que si bien la conducta que se describe por el art. 4 del Régimen Penal Tributario establecido por el Título IX de la ley 27.430 guarda similitud con la contemplada por el art. 6 de la ley 24.769, según el texto establecido por la ley 26.735, ciertos comportamientos que resultaban alcanzados por la norma legal mencionada en último lugar, a partir del cambio legislativo aludido, se tornaron atípicos o dejaron de resultar punibles.

   En efecto, por el art. 4 del Régimen Penal Tributario establecido por el Título IX de la ley 27.430 se extendió el plazo a partir del cual adquiere relevancia penal la omisión del agente de retención o de percepción de ingresar el tributo nacional, provincial o de la ciudad de Buenos Aires oportunamente retenido o percibido y, asimismo, se estableció una exigencia de punibilidad mayor a la contemplada anteriormente, pues se aumentó a cien mil pesos ($.100.000) el monto previsto como condición objetiva para punir comportamientos de aquel tipo.

6. ) Que, en el caso “sub examine” corresponde aplicar el art. 4 del Régimen Penal Tributario establecido por el Título IX de la ley 27.430 como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, por resultar una norma más beneficiosa para el imputado que el art. 6 de la ley 24.769, vigente al momento de la comisión presunta de los hechos de los que se trata.

   En este sentido, por el art. 2 del Código Penal se dispone: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al momento de pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna […] En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.”. Con redacciones distintas (y sin ingresar al examen del alcance específico y particular que se podría haber dado, Fecha de firma: 25/09/2018 como consecuencia de aquellas redacciones diferentes, a cada una de las normas Alta en sistema: 27/09/2018 Firmado por: M.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: CAROLINA ROBIGLIO, JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: V.M.D., SECRETARIA DE CAMARA #31966914#217013074#20180925110221842 Poder Judicial de la Nación que se citan seguidamente), aquella excepción fue incorporada al art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); al art. 11 punto 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; al art. 15 apartado 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y al art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

   Los tratados mencionados tienen jerarquía constitucional a partir de lo dispuesto por el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

7. ) Que, en efecto, como surge de la reseña efectuada por el considerando 1° de este pronunciamiento, el monto de los impuestos supuestamente retenido por HOPE FUNDS S.A. por el período febrero de 2015 ($ 88.496,67) no supera la condición objetiva de punibilidad aludida por el considerando 5°, párrafo segundo, de la presente, y ni al momento de impugnar aquella decisión, ni en la oportunidad prevista por el art. 454 del C.P.P.N., los representantes del Ministerio Público Fiscal efectuaron observación u objeción alguna en torno al alcance que, en cuanto a la suma de dinero en teoría retenida y no depositada, el tribunal de la instancia anterior dio al hecho (confr. fs. 23/24 y 39/39 vta. de este incidente).

8. ) Que, si bien las condiciones objetivas de punibilidad, por su naturaleza jurídica, no forman parte del tipo objetivo, no existen motivos por los cuales no deban ser consideradas al momento de confrontar dos tipos penales aplicables a un caso concreto a los fines de evaluar cuál de aquéllos resulta más beneficioso a la situación del imputado.

   En efecto, las disposiciones de jerarquía constitucional que fueron mencionadas precedentemente, así como la antigua previsión del art. 2 del Código Penal, no diferencian al respecto sobre los elementos del tipo penal objetivo y las condiciones de punibilidad que pudiera establecer el legislador, indicándose de manera inequívoca que la norma a ser aplicada es la que se traduce en una pena menor para el imputado, de modo que mal podría negarse que resulta más beneficiosa a la posición de aquél una norma que establece la no punibilidad de una conducta.

   En este sentido, por reconocida doctrina constitucional se ha sostenido “…el principio de la irretroactividad de la ley penal funciona en Fecha de firma: 25/09/2018 Alta en sistema: 27/09/2018 Firmado por: M.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: CAROLINA ROBIGLIO, JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: V.M.D., SECRETARIA DE CAMARA #31966914#217013074#20180925110221842 Poder Judicial de la Nación beneficio de la libertad y no para restringirla, en cuyo caso si es aceptable la aplicación retroactiva de la ley más benigna” (G.B., “Instituciones de Derecho Constitucional”, pág. 646, Ed. AD HOC, 1997).

   Asimismo, por calificada doctrina penal se expresó que la “…

   comparación debe, pues...