Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4, 2 de Septiembre de 2021, expediente FCR 015781/2015/1/CFC001

• Fecha de Resolución: 2 de Septiembre de 2021
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4

FCR 15781/2015/1/CFC1

REGISTRO N° 1353/21

la ciudad de Buenos Aires, a los 2 días del mes de septiembre de dos mil veintiuno, se reúne de manera remota la S.I. de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por el doctor M.H.B. como P. y los doctores J.C. y A.L. como Vocales, de conformidad con lo establecido en las Acordadas 27/20 de la C.S.J.N. y 15/20 de la C.F.C.P., para decidir acerca del recurso de casación interpuesto en la causa FCR

15781/2015/1/CFC1, caratulada “LOZA, J.A. s/recurso de casación”, de la que RESULTA:

I. La Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, con fecha 22

de abril de 2021, resolvió: “HACER lugar al planteo introducido por la defensa oficial de J.A.L.

(…), en cuanto refiere a la nulidad del procedimiento practicado por la División Narcocriminalidad y Delitos Complejos ‘El Calafate’ de la Policía de la Pcia. de Santa Cruz a partir de las 12.30 hs. del 13/10/15,

frente al Supermercado ‘La Anónima’ de la Av. G..

Libertador n° 902, esquina P.M., de El Calafate, Pcia. de Santa Cruz (arts. 166 y ss.,

C.P.P.N.).

(…) DECLARAR la nulidad desde su inicio del procedimiento practicado (…), en especial de las requisas personal de J.A.L. y de los efectos que llevaba consigo y del secuestro del material estupefacientes y demás efectos documentados a fs. 1,

4/5 vta., 6/vta. y 7/vta. (arts. 18, C. y 167, inc.

3. , 168, 172, párrafo 1º, 184, incs. 5º y 8°, 230 bis,

231, párrafo 2°, C.P.P.N.).

(…) DECLARAR la nulidad de los actos que fueron consecuencia del procedimiento practicado (…),

tales como las peritaciones del material estupefaciente y demás efectos incautados en la oportunidad y del aparato celular de J.A.L.

(…), el llamado a indagatoria del mencionado L. y el Fecha de firma: 02/09/2021

Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA DE CASACION

Firmado por: A.E.L., JUEZ DE CAMARA DE CASACION

Firmado por: C.J.C., JUEZ DE CAMARA DE CASACION 1

Firmado por: M.F.O., PROSECRETARIO DE CAMARA

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acto de recepción de la declaración (…) y el auto de procesamiento y embargo de bienes (…) (arts. 18, C.

y 167, inc. 3º, 168, 172, párrafo 1º, 184, incs. 5º y 8°, 230 bis, 231, párrafo 2°, C.P.P.N.).

(…) SOBRESEER a J.A.L., de las demás condiciones personales obrantes en la causa, de la detentación a las 12.30 hs. del 13/10/15 en una mochila que permanecía colgada de la rama de un árbol de la vereda (…), de 105,80 gr. de cannabis sativa con una concentración promedio del 1,873 % de THC, hecho calificado como tenencia de estupefacientes (arts. 14,

párrafo 1°, ley 23.737 y 336, inc. 2º, C.P.P.N.), con la aclaración de que el proceso no afecta el buen nombre y honor del que hubiere gozado el imputado (art. 336, último párrafo, C.P.P.N.).

(…) ORDENAR la oportuna destrucción de la sustancia estupefaciente aludida precedentemente (art.

30, ley 23.737)”.

II. Contra dicha resolución, interpuso recurso de casación el representante del Ministerio Público Fiscal, que fue concedido por el tribunal de procedencia, en cuanto a su admisibilidad formal, el 27 de mayo del corriente y oportunamente mantenido ante esta instancia.

III. El presentante encauzó su impugnación a través de ambos incisos del art. 456 del C.P.P.N. por considerar que la motivación dada al auto recurrido era dogmática, habiéndose aplicado erróneamente el art. 14 segunda parte de la ley 23.737 y el precedente “A.” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, importando lo resuelto la arrogación por el órgano jurisdiccional de facultades legislativas.

Afirmó que no podía sostenerse que el personal policial actuante hubiera procedido con exceso de sus facultades.

Con cita de jurisprudencia, precisó que la figura de tenencia simple contemplada en el art. 14

primer parte de la ley 23.737, constituía el tipo penal básico y que la tenencia para consumo personal Fecha de firma: 02/09/2021

Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA DE CASACION

Firmado por: A.E.L., JUEZ DE CAMARA DE CASACION

Firmado por: C.J.C., JUEZ DE CAMARA DE CASACION2

Firmado por: M.F.O., PROSECRETARIO DE CAMARA

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prevista en la segunda parte de dicho artículo era una atenuación, para casos concretos en los que se probaran específicas circunstancias.

Agregó que era intención del legislador abarcar todos los casos no autorizados, con independencia de la finalidad de la tenencia, pues se partía del presupuesto de que se trataba de sustancias peligrosas para la salud pública y que entonces se apuntaba a “someter a conminación penal a todo aquél que se sustraiga del poder de policía de salubridad que ejerce el Estado”.

Manifestó que la criminalidad de la conducta estaba dada por el peligro que para la salud pública representaba la sustancia alucinógena en poder del particular y que este peligro existía siempre, en tanto conservara sus cualidades, naturaleza y efectos y fuere apta para ser consumida por cualquier persona.

Aditó que la ley consideraba a esta conducta como más próxima a la posible vulneración de la salud pública que a la no producción de este evento y que por ello resultaba irrelevante acreditar la lesión en cada caso concreto.

Señaló que en el supuesto bajo estudio no se reunían los elementos que haría aplicable el segundo párrafo del art. 14 de la ley 23.737, pues la cantidad de material estupefaciente hallado resultaba un escollo para considerarlo escaso y no permitía concluir de forma indubitada que la finalidad de la tenencia era su consumo personal.

Detalló que, toda vez que la droga fue detentada en un espacio público y en ocasión de desplegar una actividad cuyo ejercicio demandaba contacto con personas, 105,8 gramos de marihuana no podían ser considerados escasa cantidad, por lo que sostuvo que la calificación que le correspondía al hecho era la de tenencia simple de estupefacientes.

Con cita de precedentes, expuso que el carácter escaso de la sustancia no debía determinarse Fecha de firma: 02/09/2021

Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA DE CASACION

Firmado por: A.E.L., JUEZ DE CAMARA DE CASACION

Firmado por: C.J.C., JUEZ DE CAMARA DE CASACION 3

Firmado por: M.F.O., PROSECRETARIO DE CAMARA

35561792#299273405#20210902143902360

según su cantidad, sino conforme a su capacidad tóxica y adictiva.

Arguyó que, no existiendo elementos técnicos de convicción que demostraran que el imputado dependía física o psíquicamente de estupefacientes, en circunstancias modales que impidieran tener por inequívocamente acreditada la finalidad de consumo personal, no bastaba la sola declaración del encartado para tal efecto si no se encontraba avalada por otros elementos de juicio.

Indicó que en el caso no se habían reunido pruebas que inequívocamente demostraran que L. era consumidor de estupefacientes y reiteró que, por ser la tenencia simple la figura residual, el hecho debía ser encuadrado a través de ella.

Pidió que se casara el auto cuestionado y que se confirmara la validez del procedimiento policial y de sus actos consecuentes.

Formuló reserva del caso federal.

IV. Durante el término de oficina previsto por los arts. 465 y 466 del C.P.P.N. realizó una presentación la defensa de J.A.L..

En primer término, el letrado señaló que consideraba que la impugnación del representante del Ministerio Público Fiscal era formalmente improcedente, arguyendo que la garantía a obtener revisión de las decisiones estaba prevista solo en favor del individuo y no amparaba a los representantes estatales.

En añadidura, estimó que el recurso deducido exhibía una mera discrepancia de opinión con lo resuelto por la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, sin demostrar de qué modo ese tribunal había actuado con arbitrariedad o incumplido la manda de fundamentación prevista en el art. 463 del C.P.P.N.

Solicitó que el recurso de casación interpuesto fuera declarado erróneamente concedido.

Fecha de firma: 02/09/2021

Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA DE CASACION

Firmado por: A.E.L., JUEZ DE CAMARA DE CASACION

Firmado por: C.J.C., JUEZ DE CAMARA DE CASACION4

Firmado por: M.F.O., PROSECRETARIO DE CAMARA

35561792#299273405#20210902143902360

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En segundo lugar, señaló que a su entender no existían elementos objetivos que fundaran una sospecha razonable y que los preventores no podían proceder a la detención y requisa de J.A.L..

Detalló que las circunstancias de detención y requisa del nombrado se encuadraban en ninguna de las hipótesis legales de los arts. 230 bis y 284 del C.P.P.N. para actuar sin orden judicial y destacó que el derecho a no ser detenido arbitrariamente se encontraba expresamente contemplado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.

9), en la Declaración Americana de Derechos Humanos (art. XXV), en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 13.1) y en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional.

Manifestó que la forma de vestir de su asistido, el modo en que se ganaba la vida o el hecho de que mirara para todos lados en la calle no constituían la circunstancia de urgencia requerida por ley para invadir su intimidad sin orden judicial y que, con lo realizado, los preventores excedieron arbitrariamente sus atribuciones.

Remarcó que no hubo testigos civiles que pudieran dar verosimilitud a lo expuesto en el acta policial y que el hallazgo de la sustancia estupefaciente se había dado en forma previa a que estos fueran citados.

Se refirió al precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “F.P. y Tumbeiro vs. Argentina” indicándolo como de interés para el caso, puntualizando que allí se resolvió que si bien el Estado podía restringir el derecho individual a la libertad, debía aplicar procedimientos respetuosos de los derechos fundamentales.

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