Legajo Nº 1 - IMPUTADO: CASTELL, HECTOR JOSE Y OTROS s/LEGAJO DE APELACION

• Fecha: 14 Mayo 2020
• Número de expediente: FBB 010813/2015/1/CA002
• Número de registro: 258945874

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 10813/2015/1/CA2 – Sala I – Sec. 1

Bahía Blanca, 14 de mayo de 2020.

VISTO: El expediente nro. FBB 10813/2015/1/CA2, caratulado: “Legajo de

apelación… en autos: ‘CASTELL, H.J. y otros p/ Infracción Ley 24.769’”,

originario del Juzgado Federal nro. 1 de la sede, puesto al acuerdo en virtud de los

recursos de apelación deducidos a fs. sub 295/296 y 297/303 vta. contra la resolución

de fs. sub 284/294.

La señora Jueza de Cámara, S.M.F., dijo:

1ro.) A fs. sub 284/294, el señor juez de grado decretó el

procesamiento –sin prisión preventiva– de H.J.C., C.L.C. e

I.S.C., por considerarlos prima facie coautores penalmente

responsables del delito de apropiación indebida de tributos, en relación al Impuesto a

las Ganancias período 4/2016 (arts. 45 del CP y 4 del Régimen Penal Tributario de la

ley 27.430). Asimismo, trabó embargo sobre sus bienes y/o dinero hasta cubrir la suma

de $40.000 cada uno.

Por otro lado, decretó el sobreseimiento de los nombrados en

relación al mismo delito imputado por los períodos 3/2016, 7/2016 y 8/2016.

2do.) Contra dicho pronunciamiento, apelaron tanto el

Ministerio Público F. (fs. sub 295/296) como la defensa particular de los

imputados (fs. sub 297/303 vta.).

El fiscal de grado, dejando a salvo su opinión personal, atacó el

sobreseimiento dictado en cuanto a la aplicación retroactiva de la ley 27.430.

Por su parte, la defensa sustentó sus agravios en tres cuestiones:

1. la falta de producción de prueba; b) la clara ausencia de acreditación del dolo y/o

del aspecto subjetivo que requiere la figura penal y; c) que no puede imputarse la

participación de I.S.C. en los hechos investigados, pues la misma sólo

reviste el cargo de directora suplente de la firma C.H..

S.A.

3ro.) Que en la oportunidad prevista por el art. 454 del código

de rito, el señor F. de Cámara sostuvo sus agravios sustancialmente en que se

efectuó una errónea aplicación del art. 2 del C.P. considerando que de conformidad

con la instrucción impartida por la Procuración General de la Nación (Res. 18/18) se

debe interpretar el aumento de los montos mínimos dispuestos por la ley 27.430 como

Fecha de firma: 14/05/2020

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una actualización de dichos guarismos para compensar el efecto de la depreciación

monetaria, lo que no autoriza la aplicación retroactiva resuelta (fs. sub 311/318).

Agregó que la faz subjetiva está relacionada con el nivel de

conocimiento, previsibilidad y experiencia que tiene el sujeto respecto de la acción u

omisión que realiza, no con una supuesta ponderación de bienes que hubiese impedido

actuar conforme a derecho.

Sostuvo que los tres imputados conocían perfectamente los

importes que debían retener y según consta en la prueba informativa aportada por las

entidades bancarias, poseían el capital suficiente para hacer frente a sus obligaciones

tributarias, decidiendo sin embargo, apropiarse de las ganancias obtenidas.

En relación al grado de participación de I.S.C.,

destacó que por la función que desplegaba dentro de la sociedad y por su profesión

(contadora pública), no se encuentra en posición de desconocer la responsabilidad

penal que pesa sobre su persona, de acuerdo a las disposiciones de la AFIP (Res. G..

AFIP 3713 y modificaciones introducidas por la Res. G.. 4368/2018).

Por último, entendió que si bien se cuenta con los elementos de

cargo suficientes para sostener la resolución de la situación procesal de los imputados,

es menester evacuar las citas oportunamente solicitadas a los efectos de no entorpecer

el derecho de defensa, sin que ello implique la revocación del auto de mérito.

4to.) Por su parte, la defensa técnica de los

imputados no asistió a la audiencia fijada a los fines del art. 454CPPN, notificada

debidamente a las partes (c.fr. f. sub 308), ni presentó –en su reemplazo– el informe

reglamentado por las Acordadas de la CFBB nros. 72/08 y 8/16.

De este modo, procede tenerlo por desistido del recurso de

apelación interpuesto a fs. sub 297/303 vta. (arts. 454, segundo párrafo y 455 del

código de rito, ley 26.374 y Acordada CFBB 72/08, puntos 4to. y 5to.).

5to.) La causa tuvo inicio con motivo de la denuncia interpuesta

por el J. interino de la División Jurídica de la Dirección Regional Bahía Blanca de la

AFIP, en orden a la presunta comisión del delito de apropiación indebida de tributos

por parte de la firma C.H.. S.A., quien sería administrada por H.J.

Castell (presidente y accionista), C.L.C.(. y accionista) e

I.S.C. (Administradora de relaciones de clave fiscal); (v. fs. sub 1/15).

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Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 10813/2015/1/CA2 – Sala I – Sec. 1

Según lo manifestado por la AFIP, los períodos e importes cuyo

incumplimiento se imputa refieren al Impuesto a las Ganancias por los períodos enero

de 2013, noviembre de 2015, y marzo, abril, julio y agosto de 2016.

Puntualmente, se reprocha a la contribuyente haber retenido sin

efectuar el debido depósito de los importes referidos propios al impuesto mencionado,

luego de vencido el plazo de diez días hábiles administrativos, previsto por el art. 6 de

la Ley Penal Tributaria (hoy art. 4, ley 27.430).

A fs. sub 264/266 vta., el señor juez de grado declaró extinguida

la acción penal y dispuso el sobreseimiento de H.J.C. y de Carlos Luis

Castell, en su carácter de presidenteaccionista y vicepresidenteaccionista,

respectivamente, de la contribuyente “Castell Hermanos S.A.”, en relación al

USO OFICIAL

SICOREImpuesto a las Ganancias períodos 01/2013, 12/2013 y 11/2015 de

conformidad con lo normado por el art. 336 inc. 1º del CPPN.

Asimismo, declaró extinguida la acción penal y dispuso el

sobreseimiento de I.S.C., en su carácter de administradora de

relaciones de clave fiscal de la contribuyente en relación al SICOREImpuesto a las

Ganancias períodos 01/2013 y 11/2015.

6to.) Ingresando en la cuestión de fondo, adelanto mi opinión

contraria a la resolución de grado en punto al sobreseimiento de los imputados en

relación al Impuesto a las Ganancias correspondiente a los períodos 3/2016, 7/2016 y

8/2016, fundado en la aplicación del artículo 2 del Código Penal, y que los hechos

atribuidos no encuadran en una figura legal (punto II de la resolución apelada).

Para ello, resulta de suma importancia meritar que el 27 de

diciembre de 2017 se sancionó la ley 27.430, publicada en el Boletín Oficial el día 29

de diciembre de 2017. Allí, el art. 280 de la misma derogó la ley 24.769 y dispuso, en

su art. 279, un nuevo Régimen Penal Tributario que, entre otras modificaciones, elevó

los montos previstos como condición objetiva de punibilidad establecidos por la ley

derogada.

El tipo penal de apropiación indebida de tributos contemplado

en el art. 279 de la ley 27.430 reza: –“ARTÍCULO 4°.– Apropiación indebida de

tributos. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el agente de retención o

de percepción de tributos nacionales, provinciales o de la Ciudad Autónoma de

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Buenos Aires, que no depositare, total o parcialmente, dentro de los treinta (30) días

corridos de vencido el plazo de ingreso, el tributo retenido o percibido, siempre que el

monto no ingresado, superare la suma de cien mil pesos ($ 100.000) por cada mes.

Si bien conforme a lo previsto por nuestra Constitución nacional

(arts.18 y 19) la ley penal no puede ser aplicada retroactivamente, ya que ello

implicaría violar la garantía constitucional allí contenida de que “ningún habitante de

la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho de

proceso”, es posible aplicar excepcionalmente la posterior o intermedia cuando ésta

sea más benigna para el imputado (conf.arts. 9 de la CADH y 15 del PIDCyP). Y ello

es así en virtud de que la ley penal es expresión de los valores sociales respecto de las

conductas que se tipifican como delito. Así entonces si éstas han dejado de merecer

reproche social, el derecho penal no puede continuar sancionando a quienes las

cometieron en el pasado, toda vez que han quedado fuera del ámbito de persecución

estatal.

Qué sucede entonces cuando la ley vigente a la fecha de

comisión del hecho no se encuentra vigente al momento de resolver, como es el caso

de autos, porque ha habido una modificación legislativa. El art. 2 del Código Penal

resuelve la cuestión, estableciendo una excepción a la regla general descripta, de la

irretroactividad. En tal sentido dispone que “si la ley vigente al tiempo de cometerse el

delito fuere distinta de la que existía al pronunciarse el fallo en el tiempo intermedio,

se aplicará siempre la más benigna”.

Asimismo, esta prerrogativa tiene basamento constitucional a

partir de la reforma del año 1994 a la Constitución Nacional. Ello en virtud de la

inclusión de tratados internacionales con idéntica jerarquía (art. 75 inc. 22 de la Carta

Magna). Son así de aplicación entonces, los arts. 9 de la Convención Americana de

Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

A fin de analizar si en el caso procede la aplicación de la nueva

ley, como más benigna, considero preciso ponderar que, si la nueva ley es expresión

de un cambio de valoración respecto de la naturaleza del delito imputado, se tendría

derecho a su aplicación (ver dictamen del Procurador en precedente “Simón”, Fallos

326:3988); lo que no es...