Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 3, 2 de Julio de 2019, expediente FMP 011018163/2010/1/CFC001

• Fecha de Resolución: 2 de Julio de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 3

Cámara Federal de Casación Penal Sala III Causa Nº FMP 11018163/2010/1/CFC1 “M., O.O. s/recurso de casación”

Registro nro.: 1058/19 la Ciudad de Buenos Aires, a los 2 días del mes de julio del año dos mil diecinueve, se reúnen los integrantes de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores L.C., E.R., C.A.M., bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora Lucía del P.R., para resolver en la causa FMP 11018163/2010/1/CFC1 caratulada “M., O.O. s/recurso de casación”, con la intervención del representante del Ministerio Público ante esta Cámara, doctor R.O.P. y de los doctores L.M.G. y C.A.P. por la defensa.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el orden siguiente: C., R. y M..

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

La señora juez doctora L.E.C. dijo:

PRIMERO

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Cámara a raíz del recurso de casación deducido por el F. General contra la resolución de la Cámara Federal de Mar del P., que confirmó el sobreseimiento de O.O.M. por el delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social - por aplicación de la ley penal más benigna (art. 2 del Código Penal, y art. 7 título I del art. 279 de la ley 27.430).

Concedido el remedio intentado, el fiscal mantuvo la impugnación.

Fecha de firma: 02/07/2019 Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: C.A.M., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: L.D.P.R., SECRETARIA DE CAMARA #32740455#237464473#20190702141054121 Finalmente, habiéndose superado la etapa prevista en el artículo 468 del Código Procesal Penal de la Nación, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

SEGUNDO

El impugnante se agravió por la incorrecta aplicación del principio de ley penal más benigna al aplicarse retroactiva e incorrectamente la ley 27.430 a los supuestos de autos, cuando esa norma tuvo por objetivo una actualización monetaria.

Además y a modo subsidiario, planteó que si desaparecía la punibilidad por la evasión tributaria, quedaba como remanente la figura de defraudación especial prevista en el art. 174 inc. 5 del C.P.

Hicieron reserva del caso federal.

TERCERO

Para resolver en la presente es menester señalar que en la presente causa se investiga la presunta comisión por parte de O.O.M. del delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social –art. 9 de le ley 24.769- en relación a los períodos fiscales de enero de 2008 a julio de 2009 y de agosto de 2009 a diciembre de 2010 conforme surge de la resolución de fs. 7/10 vta.

Al tomar intervención la Cámara Federal, el 3 de septiembre de 2018 confirmó el sobreseimiento del nombrado, resolución que aquí se revisa.

Para así resolver sostuvo que “el caso en análisis,…

trata de conductas que a priori constituían delito porque superaban la condición objetiva de punibilidad prevista por el legislador en la ley 24.769 (según Ley 26.735), pero los mismos no alcanzan los montos establecidos en el sentido en la ley 27.430, y sí, como consecuencia de ello, deviene aplicable el instituto de la ley penal más benigna”.

A ello añadió que la nueva normativa en sus art. 7 reprime “al empleador que no depositare total o parcialmente Fecha de firma: 02/07/2019 Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: C.A.M., JUEZ DE CAMARA FEDERAL 2 DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: L.D.P.R., SECRETARIA DE CAMARA #32740455#237464473#20190702141054121 Cámara Federal de Casación Penal Sala III Causa Nº FMP 11018163/2010/1/CFC1 “M., O.O. s/recurso de casación”

dentro de los 30 días corridos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes con destino al sistema de la seguridad social, siempre que el monto no ingresado superase la suma de $100.000, por cada mes o aquél agente de retención o percepción de los recursos de la seguridad social que no depositare total o parcialmente, dentro de los 30 días corridos de vencido el plazo de ingreso, el importe retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado superase la suma $100.000, por cada mes. Por lo cual en aquellos casos en que, como en el presente, el monto de la pretensión fiscal sea inferior a la suma anteriormente mencionada, el hecho no ha de ser considerado delito, sin perjuicio de la eventual configuración infraccional, en su caso, de competencia exclusiva de la AFIP-DGI”.

Se observa entonces que el a quo asentó su solución en la modificación introducida por la ley 27.430 que elevó el monto de los impuestos no pagados, como condición objetiva de punibilidad.

Dicha ley publicada en el Boletín Oficial del 29 de diciembre de 2017, al derogar el régimen penal tributario estatuido por la ley 24.769 (y sus modificatorias) y establecer uno similar aunque con un aumento de los montos mínimos, impone la comparación de ambos regímenes y en su consecuencia la selección de la ley penal más benigna (art. 2 del Código Penal).

En efecto, en su art. 7º dispone que será reprimido con prisión de dos a seis años el empleador que no depositare total o parcialmente… el importe de los aportes retenidos a sus dependientes con destino al sistema de la seguridad social, siempre que el monto no ingresado superase la suma de cien mil pesos ($100.000), por cada mes; mientras que el Fecha de firma: 02/07/2019 Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: C.A.M., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: L.D.P.R., SECRETARIA DE CAMARA #32740455#237464473#20190702141054121 régimen anterior ese monto era de veinte mil pesos ($20.000).

Así es que al confrontar el monto previsto como umbral de punibilidad en la ley actual 27.430, con los presuntamente evadidos en la presente investigación, se advierte que no alcanzan el nuevo tope de incriminación ni siquiera del tipo básico.

Para determinar cuál es la ley aplicable, viene al caso traer a colación la doctrina considerada por el Alto tribunal in re: “P., J.C.” (Fallos 330:4544 ), en el cual al atender los fundamentos y conclusiones del dictamen del Sr. P.F. se hizo mérito, en esa oportunidad, de la modificación introducida por la ley 26.063 a la 24.769 que aumentara el límite de punibilidad a consecuencia de lo que se hizo lugar a un recurso extraordinario y se dejó

precisamente sin efecto un fallo de esta misma Sala donde se había decidido en sentido contrario.

Se partió por recordar que las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque éstas sean sobrevinientes al recurso extraordinario (Fallos 308:1489; 310:670; 311:787; 312:555; 313:701; 315:123; 324:3948; 327:2476, entre muchos otros), y haciendo mérito de la modificación introducida por la ley 26.063 a la descripción del artículo 9 de la 24.769 aumentando de cinco mil a diez mil pesos el límite de punibilidad de la apropiación indebida de los recursos de la seguridad social.

En ese marco de sucesión de leyes penales consideró

el Sr. P.F. que era imperativo examinar si las conductas investigadas podían seguir siendo merecedoras de reproche penal y para ello debían revisarse los efectos de la benignidad normativa que en materia penal operaban de pleno derecho (Fallos 277:347; 281:297; y 321:3160). Agregó que la aplicación de ese principio legal había sido establecido también en los tratados internacionales tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9) y el Fecha de firma: 02/07/2019 Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: C.A.M., JUEZ DE CAMARA FEDERAL 4 DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: L.D.P.R., SECRETARIA DE CAMARA #32740455#237464473#20190702141054121 Cámara Federal de Casación Penal Sala III Causa Nº FMP 11018163/2010/1/CFC1 “M., O.O. s/recurso de casación”

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 159) y que su examen era previo a cualquier otra cuestión.

Y concluyó en que aun cuando al momento de dictarse la sentencia condenatoria y la posterior decisión de esta Cámara los importes de la seguridad social eran suficientes para que su respectiva retención...