Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 3, 2 de Julio de 2019, expediente FMP 001165/2015/1/CFC001

• Fecha de Resolución: 2 de Julio de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 3

Cámara Federal de Casación Penal Sala III Causa Nº FMP 1165/2015/1/CFC1 “Cortese, Julio s/recurso de casación”

Registro nro.: 1059/19 la Ciudad de Buenos Aires, a los 2 días del mes de julio del año dos mil diecinueve, se reúnen los integrantes de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores L.C., E.R., C.A.M., bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara doctora Lucía del P.R., para resolver en la causa FMP 1165/2015/1/CFC1 caratulada “Cortese, J.C. y otros s/recurso de casación”, con la intervención de la representante del Ministerio Público ante esta Cámara, doctor R.O.P. y del doctor J.C.V. por la defensa.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el orden siguiente: C., R. y M..

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

La señora juez doctora L.E.C. dijo:

PRIMERO

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Cámara a raíz del recurso de casación deducido por el F. General contra la resolución de la Cámara Federal de Mar del Plata, que confirmó los sobreseimientos dictados por aplicación de la ley más benigna (art. 2 del Código Penal, y art. 7 del Régimen Penal Tributario establecido en la ley 27430).

Fecha de firma: 02/07/2019 Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: C.A.M., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: L.D.P.R., SECRETARIA DE CAMARA #32821319#237583666#20190702134102299 Concedido el remedio intentado, el recurrente mantuvo la impugnación.

Finalmente, habiéndose superado la etapa prevista en el artículo 468 del Código Procesal Penal de la Nación, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

SEGUNDO

El impugnante se agravió por la incorrecta aplicación del principio de ley penal más benigna al aplicarse retroactiva e incorrectamente la ley 27.430 a los supuestos de autos, cuando esa norma tuvo por objetivo una actualización monetaria.

Además y a modo subsidiario planteó que si desaparecía la punibilidad por la evasión tributaria, quedaba como remanente la figura de defraudación especial prevista en el art. 174 inc. 5 del C.P.

Hizo reserva del caso federal.

TERCERO

Para resolver en la presente es menester señalar que el 23 de agosto de 2018 el a quo confirmó el sobreseimiento de J.C.C. y Supermercados CLC SA por el delito previsto en el artículo 9 de la ley 24769 por la suma de $48.030,81, dictado en la sede de origen.

La solución que se impugna se basó en la modificación introducida por la ley 27.430 que elevó el monto de los impuestos no pagados, como condición objetiva de punibilidad.

Dicha ley publicada en el Boletín Oficial del 29 de diciembre de 2017, al derogar el régimen penal tributario Fecha de firma: 02/07/2019 Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: C.A.M., JUEZ DE CAMARA FEDERAL 2 DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: L.D.P.R., SECRETARIA DE CAMARA #32821319#237583666#20190702134102299 Cámara Federal de Casación Penal Sala III Causa Nº FMP 1165/2015/1/CFC1 “Cortese, Julio s/recurso de casación”

estatuido por la ley 24.769 (y sus modificatorias) y establecer uno similar aunque con un aumento de los montos mínimos, impone la comparación de ambos regímenes y en su consecuencia la selección de la ley penal más benigna (art. 2 del Código Penal).

En efecto, su art. 7º dispone que será reprimido con prisión de dos a seis años el empleador que no depositare total o parcialmente… el importe de los aportes retenidos a sus dependientes con destino al sistema de la seguridad social, siempre que el monto no ingresado superase la suma de cien mil pesos ($100.000), por cada mes.

Así es que al confrontar el monto previsto como umbral de punibilidad en la ley actual 27.430, con los presuntamente evadidos en la presente investigación, se advierte que no alcanzan el tope de incriminación ahora prescripto en el artículo 7° de dicha norma.

Esta situación replica la considerada por el Alto tribunal in re: “P., J.C.” (Fallos 330:4544 ), en el cual al atender los fundamentos y conclusiones del dictamen del Sr. P.F. se hizo mérito, en esa oportunidad, de la modificación introducida por la ley 26.063 a la 24.769 que aumentara el límite de punibilidad a consecuencia de lo que se hizo lugar a un recurso extraordinario y se dejó

precisamente sin efecto un fallo de esta misma Sala donde se había decidido en sentido contrario.

Se partió por recordar que las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la Fecha de firma: 02/07/2019 Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: C.A.M., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: L.D.P.R., SECRETARIA DE CAMARA #32821319#237583666#20190702134102299 decisión, aunque éstas sean sobrevinientes al recurso extraordinario (Fallos 308:1489; 310:670; 311:787; 312:555; 313:701; 315:123; 324:3948; 327:2476, entre muchos otros), y haciendo mérito de la modificación introducida por la ley 26.063 a la descripción del artículo 9 de la 24.769 aumentando de cinco mil a diez mil pesos el límite de punibilidad de la apropiación indebida de los recursos de la seguridad social.

En ese marco de sucesión de leyes penales consideró

el Sr. P.F. que era imperativo examinar si las conductas investigadas podían seguir siendo merecedoras de reproche penal y para ello debían revisarse los efectos de la benignidad normativa que en materia penal operaban de pleno derecho (Fallos 277:347; 281:297; y 321:3160). Agregó que la aplicación de ese principio legal había sido establecido también en los tratados internacionales tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 159) y que su examen era previo a cualquier otra cuestión.

Y concluyó en que aún cuando al momento de dictarse la sentencia condenatoria y la posterior decisión de esta Cámara los importes de la seguridad social eran suficientes para que su respectiva retención configurara el delito previsto en el artículo 9 de la ley 24.769, la reforma operada con la sanción de la ley 26.063 era clara en cuanto a que la exigencia para que dicha conducta fuera ilícita debía superar los diez mil pesos anunciados en la reforma.

Por ende propició la aplicación retroactiva de la Fecha de firma: 02/07/2019 Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: C.A.M., JUEZ DE CAMARA FEDERAL 4 DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: L.D.P.R., SECRETARIA DE CAMARA #32821319#237583666#20190702134102299 Cámara Federal de Casación Penal Sala III Causa Nº FMP 1165/2015/1/CFC1 “Cortese, Julio s/recurso de casación”

última de las leyes por ser la más benigna de acuerdo a lo normado en el artículo 2 del Código Penal, al desincriminar retenciones mensuales inferiores a la cifra establecida en la última de las leyes.

El meticuloso desarrollo de ese dictamen es aplicable en cuando al fondo al tema que trae este expediente y, por ende, debe resolverse en consonancia con esa doctrina, tal como lo he venido haciendo.

En consecuencia, he de seguir el criterio (mutatis mutandi) que he señalado en esta Sala, in re: “Z., V. s/ recurso de casación”, causa n° 15.971, Reg. N° 1376, rta.

el 28/9/12 y sus citas, entre muchas otras, a cuyas consideraciones me remito en honor a la brevedad.

Es que en aquella oportunidad y en forma análoga a la antes comentada se debatió la validez de la aplicación retroactiva de la ley 26.735, en cuanto aumentó los montos mínimos a partir de los cuales son punibles determinadas conductas previstas en la Ley Penal Tributaria, situación muy similar a la presente.

E incluso en dicha resolución se señaló la necesidad de atender a la doctrina del Superior sentada in re: “P., J.C. s/recurso de casación”, P. 931. XLI, rta. el 23 de octubre de 2007, en relación a la pena de multa correspondiente al aumento, no de la sanción punitiva, sino de la modificación de un elemento del delito como es la condición objetiva de punibilidad, traída en las leyes tributarias.

El tema se centró en la debida intelección del Fecha de firma: 02/07/2019 Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: C.A.M., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: L.D.P.R., SECRETARIA DE CAMARA #32821319#237583666#20190702134102299 interés del Estado al aumentar el valor económico de la frontera de punibilidad como reflejo de su desinterés en la...