Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - Sala 3, 11 de Diciembre de 2015, expediente CCC 014288/2008/TO01/1/CFC001

• Fecha de Resolución: 11 de Diciembre de 2015
• Emisor: Sala 3

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 3 CCC 14288/2008/TO1/1/CFC1 Registro 2124/15 la ciudad de Buenos Aires, a los 11 días del mes de diciembre del año dos mil quince, se reúne la S. III de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor M.H.B. como P., y los doctores G.M.H. Y J.C.G. como Vocales, asistidos por el Secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de fs. 437/454 ampliado a fs. 493/505 de la presente causa nro. CCC 14288/2008/TO1/CFC1 del registro de la S. III, caratulada: “M., L.H. s/recurso de casación”; de la que RESULTA:

1. La S. III de esta Cámara Federal de Casación Penal, el 23 de noviembre de 2009, hizo lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público F., casó la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Nº26, y condenó a L.H.M. y a H.M.R. como coautores del delito de robo agravado por el uso de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por ningún modo acreditada a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas y a H.M.R. a la pena única de cuatro años y dos meses de prisión y revocó la condicionalidad de la condena anterior (artículos 12, 29 inc.3º, 40,41, 45, 58, 166 inc. 2º, segundo párrafo de Código Penal) -fs.430/436-.

2. Contra este veredicto, la defensa interpuso un recurso extraordinario (fs. 437/454) al cual esa S. III no hizo lugar (fs. 456). Apelada esta resolución ante el Máximo Tribunal (fs. 458/462), el 28 de octubre de 2014, la Corte Suprema hizo lugar a la queja y declaró procedente el recurso extraordinario en los términos del precedente “D., Fecha de firma: 11/12/2015 Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: W.D.M., PROSECRETARIO DE C.F. s/ recurso de casación”, causa D.429.XLVIII (fs.476).

   Devueltas las actuaciones a esta Cámara Federal, se practicó el sorteo correspondiente (fs.

   484/485) y se notificó a las partes para que presentaran agravios (fs. 490).

3. En el recurso extraordinario, la defensa planteó la transgresión al principio de congruencia con la consecuente afectación al derecho de defensa en juicio.

   En tal sentido, la recurrente explicó que se había modificado la plataforma fáctica enrostrada al imputado al incluir en la sentencia condenatoria, entre los objetos del robo, una suma mayor de dinero y un teléfono celular. Indicó que esta alteración sorpresiva de la base fáctica le había impedido ejercer su defensa sobre esos nuevos extremos.

   En este orden, se agravió de la resolución de la S. en cuanto sostuvo que esa modificación en la plataforma fáctica no representaría un menoscabo en su derecho de defensa al no variar la calificación legal en tanto “No resulta legítimo ni viable en un Estado de Derecho considerar que una calificación jurídica, en este caso, robo, configura una suerte de cheque en blanco para que bajo tal tipo penal sea posible modificar los elementos que formaron parte de ese robo…” (fs. 445/vta.).

   En segundo lugar, la defensa afirmó que se había transgredido el principio in dubio pro reo en tanto se consideró acreditada la presencia de un arma de fuego en base, únicamente, al testimonio de la víctima. Puntualizó que un solo testimonio no alcanzaba para probar fehacientemente ese extremo.

   Por otra parte la recurrente cuestionó el criterio de la S. para sostener que el hecho acreditado había alcanzado el grado de consumación. En tal sentido, refirió que sus defendidos no tuvieron la posibilidad cierta de disponer del botín porque la detención se había producido a la brevedad. En todo Fecha de firma: 11/12/2015 Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: W.D.M., PROSECRETARIO DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 3 CCC 14288/2008/TO1/1/CFC1 caso, sostuvo, esa disposición había sido efímera, y que no alcanzaba para concluir que hubo real posibilidad de disponer de los objetos sustraídos.

   Concluyó que “Se advierte con llaneza, a partir de lo expresado, que mis defendidos, fueron detenidos ‘transcurridos breves instantes’, de modo tal que no tuvieron, en verdad, posibilidad de disposición. Y ello así también, porque la disponibilidad no es una condición ‘en cabeza’ del autor, sino básicamente objetiva, situación que no tuvo configuración en el caso. Ello se vincula, asimismo, con la propia concepción del derecho penal de garantías, en el que no sólo importa el disvalor del acto sino el de resultado. En el caso no existió, ciertamente, efectivo riesgo para el bien jurídico propiedad” (fs.

   450/vta.).

   Finalmente, la defensa se agravió de la fundamentación de la pena. Indicó que se había valorado como elemento agravante los antecedentes de sus defendidos y que ello era violatorio del principio que prohíbe el ne bis in ídem. Refirió que no había motivos válidos para apartarse del mínimo de la escala penal prevista para el delito y que, en consecuencia, se había afectado el principio de culpabilidad al imponer una sanción mayor a la que correspondía conforme a la culpabilidad por el acto.

4. A fs. 453/505, se presentó la señora Defensora Pública Oficial ante esta Cámara, doctora M.G.F., quien amplió los fundamentos vertidos en el recurso de fs. 437/454. Así, con respecto a la transgresión al principio de congruencia, agregó que para incorporar válidamente otros elementos que alteraran la plataforma fáctica, el fiscal debió haber seguido el procedimiento previsto en el artículo 381 del CPPN, por lo que afirmó que en el presente caso se había transgredido el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio.

   Fecha de firma: 11/12/2015 Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: W.D.M., PROSECRETARIO DE CAMARA En cuanto a la acreditación de la utilización de un arma en el hecho, la defensa puntualizó que “No se trata de ‘descalificar a la testigo’ A., o desmerecer el valor de sus palabras, sino de advertir que tal testimonio, solitario, es insuficiente para construir el cuadro probatorio que permita fundar y motivar una sentencia condenatoria, porque tal merituación resulta incompatible con la certeza apodíctica” (fs. 497). Por ello solicitó que se modifique la calificación legal por la del tipo penal básico de robo simple.

   Asimismo, reiteró en similares términos el agravio referido a la posibilidad de disposición sobre los elementos robados y, en definitiva, que el hecho había quedado en grado de tentativa.

   En otro orden, introdujo un nuevo agravio dirigido a cuestionar el tipo penal previsto en el artículo 166, apartado segundo, párrafo tercero del Código Penal por transgresión al principio de inocencia ya que “…se subsumiría bajo una figura agravada una situación fáctica que sólo puede ser encuadrada en el tipo básico”(fs. 500/vta.). Para así

   sostener, basó su postura en que, el hecho de no secuestrar el arma no puede perjudicar al imputado ya que, a su juicio, si el arma se secuestrara y se comprobara su aptitud y estuviera descargada se aplicaría la figura base. En conclusión, indicó que encuadrar el presente caso en el tipo del artículo 166 párrafo 2do. implicaba una interpretación analógica “in malam partem, prohibida en nuestro ordenamiento penal” (fs. 501).

   Finalmente, amplió el agravio respecto a la errónea fundamentación de la pena, particularmente, en cuanto la S. valoró los antecedentes del imputado a los efectos de agravar la pena.

   En tal sentido, indicó que la S. había resuelto imponer tal respuesta punitiva sin efectuar la correspondiente audiencia de visu que prevé el artículo 41 del Código Penal, lo cual había afectado Fecha de firma: 11/12/2015 Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: W.D.M., PROSECRETARIO DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 3 CCC 14288/2008/TO1/1/CFC1 el derecho de defensa en juicio. Indicó que “…

   decidieron condenarlos a penas más gravosas que aquellas impuestas por los jueces del Tribunal Oral sin conocimiento previo y aún condenándolos a penas que se apartaron en un año del mínimo legal previsto por el delito por el cual fueron condenados”. Citó el precedente “N.” de la Corte Suprema.

   Finalmente, se agravió de la pena única impuesta a H.M.R. y de la revocación de la condicionalidad de la condena anterior dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 5, el 21 de septiembre de 2006.

   Para así sostener indicó que “En el caso de las condenas en suspenso, considero que debe tenerse de pleno derecho ‘como no pronunciada’ la pena impuesta a mi defendido, R. una vez transcurridos los cuatro años previstos legalmente…” y, como a la fecha de interposición del recurso, ya habían transcurrido los 4 años, sostuvo que debía tenerse esa condena como “no pronunciada”.

5. A fs. 506/509 se presentó el F. ante esta instancia, Dr. J. De Luca, y solicitó

   fundadamente que se rechace el recurso.

   Entendió que no había existido una mutación sustancial de la plataforma fáctica que afectara el derecho de defensa en juicio de la defensa y que, además, había tenido oportunidad de contrarrestar la prueba en el debate.

   Efectuó un análisis del tipo legal del artículo 166 inciso 2 del Código Penal y concluyó que el razonamiento de la defensa era erróneo en tanto “…

   omite considerar que aunque el imputado aporte el arma y pruebe que no era apta para el disparo, igualmente su situación encuadraría en las de ‘utilería’, con lo cual seguiría aplicándose la agravante y la pena sería la misma” (fs...