Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 8 de Julio de 2008, expediente P 75409

• Presidente: de Lázzari-Negri-Pettigiani-Genoud-Hitters
• Fecha de Resolución: 8 de Julio de 2008
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 8 de julio de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresde L., N., P., G.,Hitters,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 75.409, "L. ,G.M. y otro. Tentativa de robo calificado por el uso de armas".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de San Martín, mediante el pronunciamiento dictado el 27 de mayo de 1999, condenó aG.M.L. a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, por hallarlo autor responsable del delito de robo calificado por el uso de armas en grado de tentativa (v. fs. 332/337).

El señor F. General departamental interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 343/348 vta.).

Oído el señor S. General cuyo dictamen se encuentra agregado a fs. 359/361, dictada la providencia de autos a fs. 362 y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

1. - La Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Martín calificó el hecho de la presente causa como "robo calificado por el uso de armas en grado de tentativa" (v. fs. 334 vta./336).

   Para resolver de tal modo -luego de dar por probado que los disparos que produjeron la muerte del menor P. fueron efectuados por B., y queL. solo tuvo participación activa en el frustrado desapoderamiento- juzgó que no era posible atribuir al procesado la responsabilidad por un hecho que no produjo, pues ello "... importa incurrir en una imputación meramente objetiva... con afectación del principio de culpabilidad que rige nuestro derecho penal" (fs. 335/335 vta.).

2. - Contra lo así decidido se alza el señor F. General denunciando la errónea aplicación del art. 166 inc. 2º del Código Penal, la inobservancia de los arts. 45 y 165 del mismo cuerpo legal y la doctrina sentada por esta Corte en la causa P. 36.212, "G..

   Agravia al recurrente la calificación legal otorgada al hecho en juzgamiento alegando que tal como se dieron los hechos por acreditados surge que el procesado participó en el desapoderamiento tentado y con motivo u ocasión del mismo se produjo el homicidio del coencausado por los disparos efectuados por el damnificado en su intento defensivo, y tal acontecer fáctico se enmarca en el art. 165 citado.

   Con transcripción parcial de otros precedentes, alega que "'... quien inicia una empresa como la de robar ... incurre -como mínimo y en la más generosa de las hipótesis-en la denominada ‘culpa inconciente’ o ‘sin representación’ respecto de lo que pudiere derivar (a partir -por ejemplo- de las resistencias a producirse) de tan peligrosa ‘empresa’.'" (fs. 347 vta., tercer párrafo). Solicita la modificación de la calificación legal en los términos de los arts. 165 y 42 del Código Penal.

3. - El recurso no puede prosperar.

   1. Se encuentra fuera de discusión que el evento sometido a esta instancia extraordinaria se produjo en circunstancias en que el procesadoL. junto con el menorP. "... ingresaron al comercio denominado 'AutoservicioG. '..., y que mediante amenazas de arma de fuego intimidaron al propietario del comercio -G.B. - y a los restantes presentes en el lugar, con intención de apoderarse de los bienes allí existentes, circunstancias en el curso de las cualesB. junto con su cuñado, forcejean con uno de los delincuentes, logrando quitarle el arma, el restante dispara contraB. (ocasionándole lesiones leves) y este hace lo propio repeliendo la agresión y alcanzando a quien resultó ser el menorA.P. , quien falleciera como consecuencia directa de ello..." (fs. 333). También que los autores del hecho no pudieron consumar el desapoderamiento por razones ajenas a su voluntad (v. fs. 333/333 vta.).

   2. He de dividir el análisis de la cuestión en los siguientes acápites:

      a)Antecedentes históricos del tipo del art. 165 del Código Penal.

      El primer problema que presenta nuestro ordenamiento penal en este aspecto se vincula con la dificultad de contener simultáneamente la mentada disposición del latrocinio y la del homicidiocriminis causaeque regula el art. 80 inc. 7º, en función del diferente origen de las normas involucradas ya "... que provienen de dos legislaciones distintas: la primera, por la enumeración, esto es, el art. 80 inc. 7º, tiene su origen en el Código Penal italiano de 1889. El art. 165, en cambio, proviene del Código Penal español de 1848..." (cfe. D.-G. "Una nueva aportación para la interpretación del artículo 165 del Código Penal y el respeto al principio de culpabilidad", "La Ley", 1992-A-832).

      Los antecedentes del tipo indican, entonces, que el art. 165 es una reproducción literal del art. 425 inc. 1º del Código español, norma que pasó al Código de 1870 (art. 516 inc. 1º) y, posteriormente, al digesto de 1932 (art. 494 inc. 1º), aunque en la actualidad -desde la reforma de 1995- ninguna de las dos figuras complejas están expresamente previstas, lo que permite inferir que las situaciones conflictivas son resueltas por las reglas generales del concurso de delitos (Buompadre, delitos contra la propiedad, pág. 89).

      Sin entrar en consideraciones de mayor rigor, cuadra puntualizar que en general se ha discutido bastamente acerca del significado de la voz "con motivo u ocasión del robo" que utiliza el art. 165 ibídem y, en esa sintonía, el vínculo relacional de esa figura con la del art. 80 inc. 7º, desde el prisma de la clase de supuestos subjetivos que quedan atrapados en cada caso. Así se han perfilado, básicamente la tesis de S. que fomenta la idea de que el tipo del art. 165 abarca los supuestos de homicidios culposos y preterintencionales; la de N. que congloba en ese andarivel no sólo esos supuestos sino los de figuras dolosas, pero no las preordenadas; la de F.B. que enfatiza que en el art. 165 sólo están contemplados los homicidios dolosos y la de C. que entiende que todos los homicidios que no caen en el art. 80 inc. 7 quedan comprendidos en el art. 165, sean dolosos o culposos (vide Breglia Arias-Gauna, Código Penal y leyes complementarias, pág. 122 a 128).

      b)Posición de la Suprema Corte en el precedente "G." invocado por el F. del Tribunal de Casación Penal.

      En el fallo recaído en la causa P. 36.212 (sent. del 24-II-1987) esta Corte, al amparo del voto del doctor G., precisó que el texto legal no hacía distinciones al referirse al término "un homicidio". Ello hace suponer que si este se produce "con motivo u ocasión" de un robo, el mucho mayor daño jurídico derivado de la pérdida de una vida no disminuye porque en el contexto del robo se intercale una justificante a favor del autor del homicidio.

      Se agrega que "El homicidio justificado -como lo fueron, en el caso, los cometidos por el personal policial- no deja de ser homicidio pues este vocablo del art. 165 simboliza el hecho de matar a otro".

      Por último se concluye que "Mediante la expresión 'resultare un homicidio' el texto legal en cuestión independiza el concepto de este homicidio de los sujetos activos y pasivos del robo".

      c)Las figuras complejas y la exclusión delversari in re illicita.

      De las escuetas pautas transcriptas en el numeral retro-próximo se infiere que la posición tradicional de este Tribunal ha entendido que el delito del art. 165 del Código Penal es de aquéllos que se denominan como "calificados por el resultado". De ese criterio emerge la conclusión del distinguido colega con el que disiento, en el sentido de que si se entendiese que la interpretación consagra una especie de responsabilidad objetiva "... lo mismo cabría decir de buena parte de los modos culposos de delinquir..." y las argumentaciones que siguen hasta arribar al punto b).

      Z. nos explica que la violación al principio de culpabilidad, o de la exclusión de la imputación por la mera causación de un resultado en el plano de la tipicidad, es conocido comoversari in reillicitay congloba -bajo una fórmula de responsabilidad objetiva- a los supuestos de figuras preterintencionales y delitos calificados por el resultado (cfe. Z.-Alagia-S., Derecho Penal-P. General, pág. 538 y sgtes.).

      Para aventar las dudas sobre la pertinencia del criterio delversariel autor citado diagrama una serie de alternativas para evitar los casos de figuras complejas en las que existe confusión, detallando que estas pueden darse cuando algunas a) combinan tipicidades dolosas y culposas; b) otras califican tipos dolosos en razón de resultados culposos más graves. Es regla básica que en ninguna hipótesis puede admitirseuna pena más grave en razón del resultado que no haya sido causado por dolo o culpa, porque violaría el principio de culpabilidad -ya volveremos sobre este tema- consagrando una inadmisible responsabilidad objetiva (íb., pág. 538).

      Este precepto basal intenta acotar los supuestos que presentan problemas de imputación, en los que se vislumbren resabios del principio que, en puridad, representan excepciones a las reglas del concurso ideal (art. 54, C., y que de ningún modo -fundamentalmente bajo los parámetros que infra se detallarán- pueden motivar un juicio de reproche (v. gra. se menciona que nunca puede imputarse al autor del robo...