Lavado de activos: disfunciones en los sistemas de prevención y represión en el ámbito regional

• Autor: Gabriel Adriasola
• Páginas: 13-25

Este artículo resume una exposición realizada en el curso de Derecho Penal de la Empresa en la Universidad Austral de Buenos Aires, República Argentina, en setiembre de 2005 y una presentación realizada en el III Seminario de Prevención del lavado de activos, organizado por la firma Kroll, en Buenos Aires, el 10 de agosto de 2006.

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1. Plan del análisis

El panorama regional¹ en materia de la organización de los sistemas de represión y prevención del lavado de activos permite reconocer ciertos aspectos críticos que pueden derivar en disfunciones en la aplicación de la ley en un contexto transnacional y en riesgos de vulneración a determinadas garantías individuales e intereses económicos lícitos de los Estados. Dentro de esos aspectos críticos nos proponemos analizar laPage 14 problemática y consecuencias que plantean: a) las diferencias que los países presentan en la nómina de los delitos subyacentes; b) el concurso entre el lavado y el delito subyacente (autolavado); y c) las diferencias que los países presentan en el elenco de sujetos obligados a cumplir con las cargas de vigilancia y en especial con el reporte de operaciones sospechosas.

El diferente abordaje que las legislaciones de Uruguay y Argentina hacen de esos aspectos puede tener una incidencia crítica en la operatividad del sistema y en un uso racional y eficaz de los mecanismos de cooperación internacional, tanto judicial como administrativa. El sentido de este último calificativo de la cooperación refiere a la posibilidad de intercambio de información entre las Unidades de Información Financiera (UIFs) y a los alcances de los memorandos de entendimiento entre Bancos Centrales.

2. Los sistemas de determinación de los delitos subyacentes del lavado de activos y su incidencia en la cooperación jurídica internacional

En un primer nivel de análisis, y dejando de lado los enormes matices que presentan las legislaciones, es posible establecer una primera gran división entre aquellos países en los que cualquier delito puede ser figura subyacente del lavado de activos y aquellos otros que establecen un listado más o menos cerrado o más o menos preciso de infracciones antecedentes. Entre los primeros se ubica la República Argentina, mientras que Uruguay, Brasil y Paraguay optaron por el segundo sistema.

La evidente naturaleza transnacional del blanqueo de activos determina, como hemos dicho, que su represión y prevención deba acudir necesariamente a mecanismos de cooperación internacional, sea ya de corte judicial o bien en el ámbito administrativo. En ese contexto necesario, la falta de uniformidad en la nómina de delitos subyacentes conspira contra la eficacia de uno u otro tipo de cooperación debido al altísimo riesgo de ausencia de doble identidad. Este requisito, aplicable a la cooperación penal judicial de segundo nivel como a la extradición, reconoce una aplicación especial en materia de lavado de dinero. Desde que éste es un delito que necesariamente requiere de otro delito antecedente, su autonomía típica no alcanza para colmar los requisitos del principio de doble incriminación o identidad. En otras palabras, para que pueda prosperar la cooperación penal judicial tanto de segundo como de tercer nivel, la doble identidad debe alcanzar no sólo al tipo penal del blanqueo sino también al delito subyacente.

Ésta es también una valla infranqueable en materia de cooperación administrativa a nivel de las UIFs. La Ley uruguaya No. 17.835 de 23 de setiembre de 2004 posibilita en su artículo 7² el intercambio administrativo de información entre lasPage 15 UIFs de diversos países. Con esta disposición se pretendió establecer un marco legal que permita el ingreso de Uruguay en el denominado Grupo de Egmont³, ya que hasta el momento el trasiego de información amparada por el secreto bancario o tributario sólo podía ser objeto de cooperación judicial debido a los artículos 25 del Decreto Ley Nº 15.322 y 47 del Código Tributario.

Sin embargo, la UIF receptora de la información de origen uruguaya sólo puede utilizarla en un procedimiento penal o administrativo con previa autorización de la justicia uruguaya, la que se otorgará de “acuerdo con las normas de cooperaciónPage 16 jurídica internacional”. Esta remisión a esas normas de cooperación hace que el principio de doble identidad deba respetarse para que por ejemplo la UIF argentina pueda utilizar información originada en Uruguay con fines a la promoción de un proceso penal o administrativo en la República Argentina. De esa manera, la UIF argentina se encuentra limitada en la utilización de esa información por la nómina de delitos subyacentes contenidos en la ley uruguaya. Asimismo, la información sólo puede ser aplicada en procesos por lavado de activos y no para perseguir otros delitos. Por lo tanto, la UIF de la República Argentina no podría utilizar información proveniente de la UIAF uruguaya para perseguir a un ciudadano o residente argentino por un delito tributario en aquel país o por un delito que no figure como delito subyacente en la legislación uruguaya.

Estas disfunciones son consecuencia necesaria de la ausencia de uniformidad legislativa y racionalidad en la materia y no sólo pueden tornar ineficaz un sistema de persecución transnacional del lavado de dinero, sino que también pueden comprometer garantías individuales e incluso intereses económicos de los Estados involucrados en estos mecanismos de intercambio de información. Basta imaginar la posibilidad de que la UIF argentina acceda a información de origen uruguaya que le permita perseguir una operación de blanqueo cuyo delito subyacente es tal bajo la ley argentina pero no lo es bajo la ley uruguaya, o que le permita perseguir un delito diverso al de lavado pero que se descubra durante el análisis de la información recibida, o incluso que reciba información que le permita perseguir un delito tributario, figura ésta que está excluida de la cooperación penal internacional por la Convención de Asistencia Mutua en Asuntos Penales para los Estados Miembros del Mercosur (Protocolo de San Luis).

Técnicamente el Estado argentino no podría utilizar esa información ya que el juez uruguayo no podría autorizarlo de acuerdo al artículo 7º de la Ley Nº 17.835. Sin embargo, cabe preguntarse si no se sobreponen a la ley uruguaya las obligaciones de denunciar y perseguir que pesan sobre los funcionarios públicos y que se encuentran establecidas en los artículos 274⁴ y 277, literal d)⁵ del Código Penal Argentino. Si la respuesta es afirmativa el sistema puede desembocar en un incontrolable trasiego de información en violación de los tratados internacionales y de la ley uruguaya interna reguladora del secreto bancario y tributario.

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3. Los sistemas de delitos subyacentes y su incidencia sobre la aplicación de técnicas de investigación propias del crimen organizado

El blanqueo de activos es un delito de crimen organizado, según los define la Convención de las Naciones Unidas contra el delito organizado transnacional (Convención de Palermo). Esa naturaleza es lo que permite que para su investigación y persecución puedan aplicarse técnicas excepcionales de recolección de información y prueba, tales como la utilización de agentes encubiertos, aplicación del delito provocado por la autoridad, de la legislación de arrepentidos o de la entrega vigilada. En sentido inverso la no consideración de un delito como figura de crimen organizado descarta de plano la aplicación al primero de ciertos instrumentos, muchos de ellos cuestionables, cuya pertinencia en el campo del delito organizado puede llegar a analizarse y ser objeto de debate⁶. Por lo tanto, en materia de lavado de activos, a menos que estemos ante una empresa mafiosa o ante una empresa de fachada dominada por una organización criminal, no es ni siquiera planteable el debate sobre la aplicación de técnicas de policía pro-activa que vienen siendo promovidas para el combate al crimen organizado⁷. Igualmente, y debido a la accesoriedad e instrumentalidad del lavado de activos, éste sólo podrá ser considerado como delito de crimen organizado en tanto también lo sea el delito subyacente.

Un ejemplo muy claro lo constituye el blanqueo de fondos provenientes de la evasión e incluso de la defraudación fiscal. Así, los antecedentes de la Convención de Palermo, que construye el concepto de delito organizado mediante una definición general y un listado abierto, permiten excluir al delito puramente fiscal de los denominados listados de infracciones típicas de crimen organizado. Entre esas infracciones típicas se reconocen a los llamados tráficos ilícitos. Ellos comprenden el tráfico de personas⁸, bienes culturales, material nuclear, residuos tóxicos, armas y materiales explosivos, vehículos y drogas con las correspondientes actividades de blanqueo de las ganancias generadas por los mismos.⁹ También aparecen incluidas en el concepto lasPage 18 actividades de juego clandestino y en la Unión Europea se han considerado también como infracciones típicas de crimen organizado a los fraudes cuando se trata de fraudes nacionales o aún contra la Unión Europea o el llamado fraude de subvenciones.¹⁰ La Convención de Palermo, de acuerdo a su artículo 3º se aplica a las conductas delictivas descriptas en los artículos 5, 6, 8 y 23 de la misma y a los delitos graves según la definición del artículo...