Sentencia nº LL 1989-E, 205 - AyS 1989-II-753 de Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 1 de Agosto de 1989, expediente C 41396

• Presidente del tribunal: San Martín - Laborde - Mercader - Cavagna Martínez - Negri
• Número de expediente: C 41396
• Fecha: 01 Agosto 1989
• Número de sentencia: LL 1989-E, 205 - AyS 1989-II-753

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a -1- de agosto de mil novecientos ochenta y nueve, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores S.M., L., M., C.M., N., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 41.396, "L., D.. Sucesión testamentaria".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial -Sala I- del Departamento Judicial de Lomas de Z. revocó la decisión de primera instancia y dispuso la apertura de la sucesión ab intestato del causante respecto de la mitad del haber hereditario.

Se interpuso por el heredero testamentario recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorS.M. dijo:

1. La cláusula 4ª del testamento reza así: "... que instituye como únicos y universales herederos, por partes iguales a ...M.M.... y M.A.M...." (v. fs. 4/5).

   Según consta en la causa, el primero de los instituidos falleció con anterioridad al testador (v. fs. 3 y 54).

2. La alzada con apoyo en los arts. 3743 y 3799 del Código Civil, negó el derecho de acrecer del heredero testamentario y dispuso abrir la sucesión intestada del causante con relación al 50% de los bienes relictos.

   Entendió que la caducidad prevista en el art. 3799 era más amplia y alcanzaba al heredero instituido, conforme al art. 3743.

3. Señalo liminarmente, atendiendo a las objeciones de naturaleza formal formuladas por los recurridos en su memorial de fs. 90 y sgts., que el recurso supera los requisitos exigidos por el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial a punto tal que, en mi concepto, resulta fundado.

   El derecho de acrecer constituye un recurso para que la transmisión de la herencia sea plena y tiene aplicación tanto en la sucesión legítima como en la testamentaria.

   Por definición, el derecho de acrecer es el que pertenece, en virtud de la voluntad presunta del difunto, a un legatario o heredero, de aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando éste no la recoge (art. 3811, Código Civil).

   El fallo erróneamente ha asimilado la condición del recurrente a...