LATECBA SA c/ EN- M° SALUD Y AMBIENTE- RESOL 1991/05 Y OTRO s/PROCESO DE CONOCIMIENTO

• Número de expediente: CAF 001702/2007/CA002
• Fecha: 30 Mayo 2017
• Número de registro: 177376927

Poder Judicial de la Nación Expte. nº 1702/2007 En Buenos Aires, a los días del mes de mayo de 2017, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer respecto de los recursos interpuestos en autos: “LATECBA S.A. c/ E.N. – Mº Salud y Ambiente – Resol.

1991/05 s/ proceso de conocimiento”, contra la sentencia obrante a fs.

550/556vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

La doctora M.C.C. dijo:

1. Que, a modo de presentación del objeto litigioso, he de señalar que en autos, la empresa LATECBA S.A., en su calidad de fabricante, importadora y comercializadora de productos biomédicos, cuestionó la legitimidad del obrar administrativo, puntualmente el atinente al modo en que se había establecido una de las prácticas prevista en el Programa Médico Obligatorio (en adelante: PMO), de conformidad con los términos que surgen del Anexo I de la Resolución nº 1991/2005 del Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación, según la denominación de dicha cartera al tiempo del reclamo (véase libelo inaugural, obrante a fs. 2/11).

   En tales condiciones, y dado que la acción ha sido parcialmente admitida en la anterior instancia, la demandada ha deducido la apelación que cabe a esta Sala resolver.

   En cuanto a los demás antecedentes de la litis, cabe señalar de modo sintético, que la accionante se quejó, por un lado, de la “limitación del tipo de fármacos (Rapamicina y Paclitaxel)” y, por otra parte, de la “exclusión dispuesta en el anteúltimo párrafo de la Prestación Médico Obligatoria, codificada bajo el nº 070802… Angioplastia coronaria con utilización de stents liberadores de fármacos (Rapamicina y Paclitaxel)…”, plasmadas en el Anexo I de la Resolución nº 1991/2005, del 28/12/2005, dictada por el entonces Ministerio de Salud y Ambiente.

   En tal sentido, solicitó la supresión de un pasaje del citado anexo. Puntualmente, propició que se prescinda del párrafo que expresa: “[t]odo otro tipo de stents, como el de dexametasona, y otros nuevos en el mercado, se encuentran contraindicados, dado que no se puede asegurar su eficacia, efectividad y seguridad. Bajo ningún concepto el operador podrá optar por una u otra marca comercial, habida cuenta que no se han hallado diferencias clínicamente significativas entre estos dos grupos de stents”; se trata del anteúltimo párrafo referente a la práctica médica señalada como: “070802 –

   Fecha de firma: 30/05/2017 Alta en sistema: 26/06/2017 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #11138141#177376927#20170523123040739 Poder Judicial de la Nación Expte. nº 1702/2007 Angioplastia coronaria con utilización de stents liberadores de fármacos (Rapamicina- Paclitaxel)”. Dicha solicitud fue efectuada sobre la base de considerar que el párrafo transcripto implicaba darle un alcance a la Resolución nº

   1991/2005 por la cual se reglamentó el PMO que, según interpretó la actora, resultaba contrario a la finalidad del reglamento mencionado.

   Bajo las circunstancias descriptas, la actora consideró que los términos utilizados por la norma impugnada implican un desprestigio y demérito para los estents (vocablo alusivo a las prótesis intravasculares, que en el presente se empleará indistintamente con el de stent) que utilizan otro tipo de drogas, al pronunciarse por su contraindicación, con base en la imposibilidad de asegurar la eficacia, efectividad y seguridad de aquéllos. Cabe tener presente, al efecto, que la actora importa y comercializa una línea de productos –v.gr., otros stents fármaco -

   activos, vinculados a la liberación de la droga FK-506 Tacrolimus, según fs. 4, acápite V– que, a resultas de lo dispuesto en la reglamentación impugnada, no queda alcanzada por la cobertura otorgada por la misma.

   En ese orden de ideas, señaló que tales afirmaciones no poseen respaldo científico alguno, y afectan la libre competencia, apoyando solapadamente el uso de un producto en detrimento de otro, por lo que argumentó

   que su contraria estaría escondiendo “alguna ‘otra’ finalidad pública o privada distinta a la que justifica el acto, su causa o su objeto” (sic fs. 5vta.), en contravención con lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo.

   Continuando con esta serie de planteos, la actora manifestó

   que la resolución impugnada propicia prácticas monopólicas, vedadas por los arts.

   36 y 42 de la Constitución Nacional y por las Leyes Nros. 25.156 y 25.188 vulnerando, además, la finalidad de la Ley nº 23.661, por medio de la cual se instituyó el Sistema Nacional de Seguro de Salud.

   Arguyó, por lo demás, que, si bien la autoridad sanitaria posee la facultad de determinar qué productos integran las prestaciones cubiertas por el PMO, dicha potestad no puede ser ejercida al punto tal de denostar a otros productos por medio de una contraindicación, pues ello implicaría el desprestigio de los productos de las restantes marcas comerciales (carentes de dicha cobertura), amedrentando a los profesionales médicos respecto de la utilización de estas últimas, aún en intervenciones quirúrgicas no financiadas por el sistema de salud.

   Fecha de firma: 30/05/2017 Alta en sistema: 26/06/2017 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #11138141#177376927#20170523123040739 Poder Judicial de la Nación Expte. nº 1702/2007 En virtud de lo expuesto, la empresa concluyó que en la Resolución nº 1342/06, por medio de la cual se desestimó el reclamo interpuesto por su parte en sede administrativa, el órgano de aplicación había ponderado de modo erróneo las razones de oportunidad, mérito y conveniencia invocadas, y calificó de arbitraria e irrazonable la Resolución objetada –en cuanto ha sido materia de impugnación–, toda vez que –según entendió– transgrede la finalidad, tanto de la ley, como de la Resolución nº 201/2002.

   En consecuencia, L.S.A. solicitó que se derogue el párrafo que dispone la contraindicación de otros estents, y que se incluya en la práctica médica codificada bajo el nº 070802, la utilización de estents fármaco activos autorizados por la ANMAT, sin ningún tipo de limitación o restricción de parte de la Autoridad de Aplicación.

2. Que, continuando con la reseña de las vicisitudes de la causa, cabe señalar que, oportunamente, el Ministerio de Salud contestó demanda a fs. 133/139vta. y solicitó su rechazo, con costas.

   A modo de primer defensa, planteó la caducidad de la instancia, en los términos del art. 25 de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, la que fue rechazada, con costas (cfr. fs. 147).

   Paralelamente, efectuó una negativa general y particularizada de los hechos y fundamentos planteados en la demanda. Explicó, en cuanto aquí

   importa, que por medio de la Resolución Ministerial nº 201/02, sus modificatorias y complementarias, se aprobaron las prestaciones básicas esenciales que deben garantizar los Agentes del Seguro de Salud comprendidos en las Leyes Nros.

   23.660 y 23.661 a todos sus beneficiarios. Añadió que, por medio de la Resolución MS nº 1991/05, del 28 de diciembre de 2005, se aprobaron como parte integrante del PMO las previsiones de la citada Resol. nº 201/02, sus ampliatorias y modificatorias, con la inclusión de los Anexos respectivos.

   En defensa de su postura, se reseñó la intervención y la opinión emitida sobre los aspectos técnicos de las autoridades pertinentes, señalándose que, si bien la aprobación de determinado producto por la ANMAT es necesaria para que la autoridad sanitaria decida financiar por medio del sistema de salud el suministro del mismo, con fundamento en razones de eficiencia y en recomendaciones científicas, lo cierto es que la inclusión de un producto, no significa per se, el desprestigio o discriminación hacia el producto no seleccionado. De este modo, y en cuanto al párrafo que la actora solicita sea excluido (o derogado, según la fraseología que se invoca al inicio), el Ministerio Fecha de firma: 30/05/2017 Alta en sistema: 26/06/2017 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #11138141#177376927#20170523123040739 Poder Judicial de la Nación Expte. nº 1702/2007 de Salud manifestó que aquél sólo ratifica de manera general, la selección de los estents incluidos en el listado, concluyendo que el acto reglamentario resulta válido y, negando por tanto que adolezca de vicios que lleven a declarar su nulidad, en los términos del art. 14 de la LNPA.

   Finalmente, requirió que se cite como tercero a la Superintendencia de Servicios de Salud (en adelante: SSS), solicitud que, si bien había sido rechazada a fs. 149 por el Tribunal de grado, posteriormente, fue admitida por esta S., revocándose dicho pronunciamiento (cfr. fs. 174/176).

   En tales circunstancias, la SSS contestó la citación como tercero y la demanda (cfr. fs. 258/260), manifestando que conforme lo dispuesto en la Resol. nº 499/06, dicho organismo no tiene competencia para proponer modificaciones, inclusiones o exclusiones al PMO. Al respecto, precisó los límites de la competencia conferida al Consejo Nacional Consultivo de Salud, en cabeza de quien estimó recaía la intervención sobre la materia disputada, y explicando que aquél funciona en la órbita del Ministerio de Salud. Asimismo, adhirió a la contestación de demanda presentada por dicha cartera de Estado.

   Por último, señaló que si la actora deseara proponer la inclusión del estent coronario “Janus Tacrolimus Carbostent”, debe presentar la respectiva solicitud ante la autoridad de aplicación.

3. Que, a fs. 550/556vta., la Señora Jueza de grado admitió

   parcialmente la demanda entablada, ordenando suprimir la contraindicación establecida respecto de “todo otro tipo de stents” del Anexo I, de la Resol. nº

   1991/2005 (véase fs. 556vta., punto 1º de la parte dispositiva de la sentencia)...