Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I, 3 de Septiembre de 2015, expediente CAF 028428/2009

• Fecha de Resolución: 3 de Septiembre de 2015
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA III 28428/2009, LANERA AUSTRAL SA c/ RESOLUCION 809/09 ENARGAS(EXPTE 14763/09) s/ENTES REGULADORES Buenos Aires, 3 de septiembre de 2015.- CMP Y VISTO:

El recurso interpuesto por la representación legal de Lanera Austral S.A. a fs. 2/29 en los términos del art. 70 de la ley 24.076, contra la resolución (ENARGAS) Nº I/809, cuyo traslado conferido a fs. 249 fue replicado por ENARGAS a fs. 315/325; y, CONSIDERANDO:

1. Que mediante la resolución I/809 del 24 de julio de 2009, el señor interventor del Ente Nacional Regulador del Gas resolvió desestimar el reclamo administrativo interpuesto por Lanera Austral S.A. contra la resolución ENARGAS I/563/08.

   Para así decidir, en cuanto al origen de las actuaciones, relató

   que la citada firma interpuso reclamo administrativo contra el decreto 2067/08, la resolución MPFIPyS 1451/08 y las resoluciones ENARGAS I/563/09 de fecha 15 de diciembre de 2008 y 615/09 de fecha 26 de enero de 2009, por considerar el bloque normativo ilegítimo.

   Al respecto, la autoridad consideró que los planteos del reclamante parten de un error conceptual en cuanto a que se trataría de un aumento tarifario, y en ese sentido recordó que el cargo no tiene en modo alguno naturaleza tarifaria, ya que la tarifa es la retribución o precio del servicio y que tal carácter definitorio no se daba en el cargo en análisis. Agregó que si se faculta al Ejecutivo a excluir categorías de usuarios de sus alcances no podría colegirse que se excluye a determinados usuarios del pago del servicio recibido, sino que detrás de la norma legal (ley 26.095) existe una política regulatoria que persigue un fin determinado (normal abastecimiento de gas natural) para el que hace uso de una herramienta cual es la de construir fideicomisos a los que se aportan tales cargos, que si bien son facturados por las empresas prestadoras del servicio no constituyen el precio de éste; de lo contrario, se confundiría “factura” con “tarifa”.

   Citó el artículo 37 de la ley 24.076, y señaló que todos los conceptos vinculados directamente a la prestación del servicio y que se corresponden con cada uno de los segmentos de la industria gasífera, por lo que no puede pretenderse que el cargo del decreto 2067/08 se encuentre comprendido en la definición legal de la tarifa que prevé el marco regulatorio.

   Fecha de firma: 03/09/2015 Firmado por: C.M.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.E.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.G.F., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA III 28428/2009, LANERA AUSTRAL SA c/ RESOLUCION 809/09 ENARGAS(EXPTE 14763/09) s/ENTES REGULADORES También rechazó el argumento de que se trataría de un impuesto, que no puede formar parte de la tarifa. Para ello, recordó que en los impuestos el hecho imponible se relaciona con negocios, actos o hechos de naturaleza económica o jurídica que ponen de manifiesto la capacidad contributiva del sujeto; y que tal apreciación de la capacidad contributiva conduce a descartar cualquier posibilidad de encuadrar el cargo en esta categoría.

   En cuanto a las tasas, consideró que tampoco era viable encuadrarlo en esa figura, dado que el precio del gas natural es abonado a través de la tarifa y no al Estado, a través de la licenciataria del servicio. También descarto que se trate de una contribución, debido a que nada permitía sostener que se produciría un incremento en el patrimonio de los obligados al pago del cargo de trato. En resumen, que el cargo no era un tributo.

   Agregó que teniendo en cuenta la modalidad de determinación del cargo y que la misma depende de la diferencia entre el precio del gas de importación y el valor promedio de venta del gas destinado al mercado doméstico y no de la capacidad contributiva de los sujetos pasivos, cuya manifestación es la que se considera al momento de la imposición tributaria, claramente es un instituto que surge de la coyuntura propia de la emergencia pública y con un fin específico y determinado.

   También señaló que los cargos son afectados por el Impuesto al Valor Agregado IVA), por lo cual mal podría tratarse de un tributo.

   Manifestó que mediante el decreto cuestionado, se crea el Fondo Fiduciario para atender a las importaciones de gas natural y toda aquella necesaria para complementar la inyección de gas natural que sea requerida para satisfacer las necesidades nacionales, y detalla cómo se integra el fondo.

   Asimismo, que la citada medida fue dictada sobre la base de las facultades otorgadas mediante la ley 25.561.

   Respecto al argumento de que el reclamante no puede afrontar el costo generado por el cargo del decreto 2067/08 porque generaría su desequilibrio económico, señala que supone erróneamente el accionante que las medidas de alcance general dictadas en aras del interés público deben contemplar, previamente, la situación particularizada de cada uno de los sujetos que serán alcanzados por ésta, lo que implicaría paralizar el accionar del Estado.

   Asimismo, precisa que la medida cuestionada fue dictada a fines de cumplir con los objetivos fijados por las leyes 25.561, 24.076 y 26.095.

   Concluyó en que de lo actuado surge que los agravios incluidos en la presentación no tenían fundamento suficiente o no se encontraban Fecha de firma: 03/09/2015 Firmado por: C.M.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.E.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.G.F., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA III 28428/2009, LANERA AUSTRAL SA c/ RESOLUCION 809/09 ENARGAS(EXPTE 14763/09) s/ENTES REGULADORES debidamente probados, por lo que no alcanzan a desvirtuar la legitimidad del acto cuestionado, como para que sea revocado.

2. Que en su recurso obrante a fs. 2/29 contra la citada resolución, Lanera Austral S.A. en primer término se explaya sobre la procedencia formal del recurso y relata los antecedentes.

   En cuanto a los agravios, sostiene que el decreto 2.067/08 no puede ser enmarcado en la renegociación de contratos prevista en la ley 25.561, y que el objetivo principal del cargo tarifario con destino al fondo fiduciario creado no es más que la transferencia al usuario de una obligación que la Administración asumió durante cada ejercicio presupuestario a través de subsidios, sin que al respecto se hubiera garantizado la debida y previa participación de la ciudadanía.

   Destaca que en el decreto en cuestión no se hace referencia a la Unidad de Renegociación y Análisis de los Contratos de Servicios Públicos, ni al procedimiento establecido en el decreto 311/2003 para la renegociación, como ocurrió en otros casos en los que se autorizaron incrementos en los términos de la ley 25.561. Resume en que esta nueva imposición de “cargos tarifarios” no se condice en modo alguno con el procedimiento de renegociación de los contratos de prestación de servicios públicos autorizado por la citada ley, por lo que no puede servirle de causa; y que debió haberse convocado a audiencia pública.

   Por su parte, aduce que la ley 26.095 tampoco puede ser fundamento del fideicomiso y cargo tarifario creado por el decreto 2067/08, ya que la primera crea un régimen independiente y diverso de este último. En ese sentido, explica que la citada ley creó cargos específicos para el desarrollo de obras de infraestructura energética que atiendan a la expansión del sistema de generación, transporte o distribución de gas natural, licuado y/o electricidad, facultándose al PEN a fijar su valor y ajustarlos, en la medida que resulte necesario. En cambio, los cargos tarifarios creados por el decreto 2067/08 tendrían como destino final solventar el costo de importaciones de gas natural. Es decir, que el instrumento elegido es el mismo, pero la finalidad pública es diversa.

   Por otro lado, sostiene que el régimen de importación a que hace referencia el artículo 7 de la ley 17.319 nunca fue reglamentado, pero a través de la ley 25.943 se autorizó a ENARSA, entre otras actividades, a la importación de hidrocarburos. Añade que no constituye un dato menor el hecho de que el gas es utilizado industrialmente para generar electricidad, y que los cargos creados por el decreto 2067/08 son montos destinados a ENARSA, creada por ley 25.943, el cual paga el gas importado para generar electricidad. Concluye Fecha de firma: 03/09/2015 Firmado por: C.M.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.E.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.G.F., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA III 28428/2009, LANERA AUSTRAL SA c/ RESOLUCION 809/09 ENARGAS(EXPTE 14763/09) s/ENTES REGULADORES el punto formulando el cuestionamiento de si el régimen de importación nunca fue creado, cómo puede implementarse un fondo fiduciario para atender a las importaciones de gas natural que sean requeridas.

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