Sentencia nº 902 de Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucuman - Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, 8 de Septiembre de 2008

• Presidente del tribunal: Antonio Gandur
• Emisor: Sala Laboral Y Contencioso Administrativo (Corte Suprema de Justicia de Tucumán Argentina)
• Fecha: 08 Septiembre 2008
• Número de sentencia: 902

SENT Nº 902

C A S A C I Ó N

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, aOcho (08) de Setiembrede dos mil ocho, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, integrada por los señores vocales doctores A.G., A.D.E. y A.J.B. -por recusación sin causa al doctor R.M.G.-, bajo la Presidencia de su titular doctor A.G., para considerar y decidir sobre los recursos de casación interpuestos por las partes actora y demandada en autos: "M.M.E. y otra vs. Municipalidad de la ciudad de Concepción s/ Daños y perjuicios".

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores A.D.E., A.G. y A.J.B., se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor vocal doctor A.D.E., dijo:

1. Contra la sentencia nº 504, dictada por la Sala II de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de agosto de 2006 (fs. 209/214), el actor y el demandado a fs. 227/235 y 218/222 respectivamente, dedujeron sendos recursos de casación, los que fueron concedidos mediante resoluciones de fecha 16 de marzo de 2007 (fs. 252 y 253).

   La sentencia impugnada resolvió I) No hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por M.E.M. y otra contra la Municipalidad de C., respecto a la pretensión de indemnización por "pérdida de chance", gastos de sepelio y daño psíquico que reclamaban por la menor N.M.; II) Hacer lugar a la demanda promovida por los actores, respecto de la pretensión de daño moral y en consecuencia condenar a la Municipalidad de C., a abonar a cada uno de los actores la suma de pesos treinta y cinco mil ($ 35.000) y III) Hacer lugar parcialmente, respecto de la pretensión de los actores de daño emergente en la suma de pesos quinientos ($500), con intereses calculados del modo considerado.

2. Siendo inherente a la competencia funcional de esta Corte por su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, pronunciarse sobre la admisibilidad del remedio casatorio incoado, corresponde entrar en su tratamiento.

   En primer lugar, trataré el recurso interpuesto por la parte actora; el mismo ha sido interpuesto en término, conforme surge de lo actuado a fs. 215 y del cargo actuarial inserto a fs. 235 vta.; el acto judicial impugnado constituye una sentencia definitiva; sin que corresponda efectuar el afianzamiento previsto en el art. 817 del CPCyCT en virtud de lo dispuesto por el art. 818 del citado digesto, por actuar con beneficio de litigar sin gastos, ambos artículos de aplicación supletoria al fuero de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 89 del CPAT.

3. Se agravia la parte actora, al considerar que la sentencia en crisis ha incurrido en graves violaciones de la ley, tanto sustancial como adjetiva, indicando como fundamento del recurso: 1) Errónea aplicación e interpretación del régimen legal sobre responsabilidad civil en el supuesto de daño a la persona; 2) Omisión del tratamiento de cuestiones introducidas y debatidas en la causa y 3) Arbitraria, irrazonable y absurda evaluación de las pruebas producidas a pedido de su parte.

   A partir de dicha introducción, analiza en primer lugar que la sentencia desestimó el rubro "pérdida de chance" por el que se reclamó $81.899,75 -o la suma que mayor o menor pudiere resultar de las pruebas- apoyándose en la pericial contable de fs. 128/131 considerando; que: yerra el Vocal preopinante cuando dogmáticamente afirma que: "...por su tan corta edad (cinco años), una pequeño radicalmente improductivo, constituye más una carga que un fuente de recursos para su progenitores, la posibilidad de que haya ayudado al sostenimiento de sus padres, me parece demasiado lejana y eventual para ser indemnizable…".

   Considera que tal afirmación no se compadece con la realidad. La solidaridad -dice- se rige por una ley sociológica según la cual guarda una relación inversa con la riqueza: a menores recursos, mayor generosidad y compromiso personal, esboza una relación de la tradición del campo tucumano, para concluir descalificando el fallo por carente de asidero el argumento utilizado por el juez de grado, para rechazar la demanda en este punto.

   Abona sus dichos, con doctrina y jurisprudencia tanto nacional como local, para concluir que hace suyas todas y cada una de las medulosas consideraciones transcriptas, por lo que estima que la interpretación que hizo la Sala sobre el tema, desvirtúa el sistema; y viene a consagrar una flagrante injusticia

   Su segundo agravio, se centra en la falta de indemnización por daño psíquico para sus mandantes y su hija menor N.M.; afirma que en autos se probó más allá de toda duda razonable que tanto los padres, como la hermana que acompañaba al menor al tiempo del accidente, necesitaban y siguen necesitando asistencia psicológica.

   Afirma que la pericial contable de fs. 128/131, en base al informe psicológico de fs. 36/37, estimó dicho gasto en la suma de $3.625 y que tal dictamen no fue cuestionado por la parte demandada.

   Con posterioridad la perito sorteada en autos, elevó dicho monto a $7.800 (fs. 156/162); por lo que considera que el fallo, desconociendo el aconsejamiento y la opinión autorizada de las profesionales actuantes, redujo el monto de la indemnización a $500. Transcribe en lo pertinente, los fundamentos de tales dictámenes.

   A modo de síntesis concluye, que el fallo ha consagrado un verdadero despojo en perjuicio de sus mandantes, al haber reducido a un monto irrisorio el daño moral, desestimar rubros cuya procedencia esta categóricamente probada e imponer las costas en el orden causado, por lo que considera que el principio "in integrum restitutio" deviene en letra muerta.

   Por último, solicita que un vez que esta Excma. Corte anule la sentencia, dicte de inmediato fallo sustitutivo; por dos razones a) el largo plazo transcurrido desde el luctuoso accidente que originó esta acción; b) la insoportable situación de la familia M., carente de todo tipo de contención y asistencia, padeciendo en la mayor de las miserias las secuelas de la trágica muerte de su hijo M..

4. La sentencia del juez de grado, al analizar el cuadro fáctico probatorio (material fotográfico, testimoniales y causa penal) ofrecido por las partes, concluye: que al momento de producirse el evento puede predicarse que la zanja cavada por personal de la Municipalidad de Concepción para la conexión de la red cloacal si bien parecía señalizada, lo fue en forma defectuosa e insuficiente; considerando que en este caso a falta de texto expreso en el derecho público, la responsabilidad del Estado aparece debido a la previsión genérica que contiene el artículo 1074 del Código Civil.

   A lo expuesto, agrega que, la zanja -sin señalamiento- forma parte del dominio público del Estado Municipal y se encuentra bajo su guarda, resultando también un factor de imputación jurídica para que responda por el perjuicio ocasionado, pues como ejecutora de la obra, era su deber mantenerla debidamente señalizada y cercada, para evitar perjuicios a terceros, dentro de las funciones de policía que le atañen.

   En definitiva, predica que: "al encontrarse fehacientemente demostrado que el hijo de los actores sufrió una caída -que le provocó la muerte por desnucamiento- en la zanja del dominio público municipal, corresponde hacer lugar a la demanda e indagar sobre las consecuencias dañosas atribuibles a ese hecho, que los actores reclaman: a) pérdida de chance; b) daño moral y c) daño...