Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 17 de Febrero de 1998, expediente I 1631

PonenteJuez HITTERS (SD)
PresidenteHitters-Laborde-Negri-Pettigiani-Salas-San Martín-Ghione
Fecha de Resolución17 de Febrero de 1998
EmisorCorte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

I.El Dr. Julio A De G.L. se presenta ante ese Alto Tribunal invocando su condición de apoderado de los siguientes laboratorios de Especialidades Medicinales: Labinca S.A., Temis Lostalo S.A., G. &M.S.A., E.S.A.C.I.F y A., L.S.A., F.B.S.A. y C., Doctor Lazar y Cia. S.A.Q. eI., G.S.A., Química Ariston S.A.I.C., S.S.A., Phoenix S.A.I y F., B.S.A., Beta S.A., Elvetiumás.A., C.S.A.I. y C., Andrómaco S.A.I.C. e I., Volpino Laboratorios S.A.C. e I., Syncro (Argentina) S.A. y C., Baliarda S.A., C.S.S.A., G.R. y Cía. S.A.I. y C., Microsules y B.S.A. y Disprovent S.A.C.I.F y M., promoviendo demanda en los términos del entonces artículo 149 inciso 1ro. de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, hoy 161 inciso 1ro., con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de los artículos: 1ro., en lo referente al tema de la comercialización; 16, segundo párrafo; 17 y 24 de la ley 11.405.

Sostiene la colisión de lo por ellos normado con lo dispuesto en leyes nacionales, 16.463, 22.362, 17.565, 17.732 y con las normas reglamentarias y preceptos de la Constitución de la Provincia y de la Nación. Invoca en relación a la demanda un marcado carácter institucional no obstante la existencia de gravamen que se producirá en forma inminente por las normas enjuiciadas, las que en razón de los artículos 24 y 132 inciso 15 de la Carta provincial (n.a.) y 31 de la nacional entiende que debió adecuar la Provincia de Buenos Aires. Agrega que aún cuando no está ausente el interés y eventual agravio patrimonial, se está en el supuesto previsto por el artículo 685 del Código Procesal Civil y Comercial.

Concreta que las violaciones atentan contra principios del Preámbulo, de promover el bienestar general y de los artículos 1, 15, 24, 27, 43, 44, 90 inciso 13, 132 inciso 15 de la Constitución de la Provincia (n.a.) y 7, 8, 15, 28, 31, 67 inciso 12, 16 y 28, 104, 107, 108 y 110 de la Constitución de la Nación (n.a en lo pertinente).

  1. que sus representados son laboratorios habilitados para elaborar, distribuir y comercializar especialidades medicinales en todo el territorio de la Nación por el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, con certificados de autorizaciones de venta y marcas nacionales registradas que comercializan. Que vienen ejerciendo sus actividades desde hace décadas y desde 1964 lo hacen a tenor de la ley 16.463 y sus decretos reglamentarios en el territorio nacional y por ello también en esta Provincia, la que absorbe -expone- el cincuenta por ciento de sus actividades de contenido industrial y comercial.

    Refiere que el poder de policía si bien corresponde en principio a las provincias, esta circunstancia no excluye la intervención del Gobierno nacional en los temas que atañen al bien común de toda la población, por razones de salubridad, moralidad y seguridad pública, por lo que el ejercicio de tal poder no puede llegar a la destrucción de derechos individuales reconocidos constitucionalmente y que dimanan de sus principios.

    Afirma que el orden jurídico provincial debe ceder en la concurrencia de poderes cuando se oponga a la finalidad de bienestar general determinada en la legislación nacional la que en el caso comprendería a salud pública y a enfermedades y su prevención. Cita legislación en este sentido y en especial la ley 16.463 de medicamentos.

    En relación a ésta última normativa y a sus reglamentaciones sostiene el carácter de legislación nacional (cf. arts. 1, 2, 3, 5, 7, 9, 10, 12, 19, 20 y 22). Así expone que en el artículo primero del decreto 9.763/42 se confiere al Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación la correspondiente competencia referida al tráfico o comercio con las provincias y por el segundo se designa a los Gobernadores de las provincias como agentes naturales del Gobierno Nacional para cooperar en sus territorios, en el que las autoridades nacionales pueden actuar para el cumplimiento de sus fines. Añade que por el artículo segundo del decreto 150 se establece que las especialidades medicinales autorizadas para su expendio en el mercado nacional serán las inscriptas en el Registro del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, siendo el mismo la autoridad de aplicación y debiendo cumplirse con los requisitos para la realización de las actividades previstas.

    Luego de lo expuesto, expresa que la Provincia de Buenos Aires dicta la ley sobre la materia con similar contenido a la nacional pero agregando normas que colisionan con ellas, que al contraponérseles violentan el principio de jerarquía de las leyes del artículo 31 de la Constitución nacional y de aquellas otras que implantan el "...equilibrio armónico de los poderes del Estado". Así refiere que el artículo primero amplía su ámbito de aplicación agregando: "...el Registro, evaluación de calidad,ááabastecimiento,áádistribución,áácomercializa-ción, prescripción, dispensación, información y propaganda...", entre los que -apunta-, la comercialización de productos, se contrapone a la legislación nacional y constitucional.

    Aduna que las actividades se someten a la previa autorización y fiscalización del Ministerio de Salud y Acción Social provincial estableciendo prohibiciones, las que se enfrentan también, a las normas nacionales. Así en lo que hace a sanciones -que puntualiza- presenta una duplicidad de regímenes al estar ya contemplado en la legislación nacional (arts. 6 y 23); en la exigencia de rótulos, etc., del nombre genérico y precio de venta; en las notas de las marcas que vienen a diferenciarse de las impuestas por las normas nacionales (art. 10 y 11); en materia de prescripciones que tornan obligatoria la del genérico para "los efectores públicos de la Provincia de Buenos Aires" (art. 16, 2do. párrafo); en la obligación de los farmaceúticos de ofrecer la sustitución del medicamento recetado con marca registrada por otro de menor precio; al establecer la "requisición" de medicamentos en caso de urgencia sin mencionar la previa indemnización y el comiso en cuyo caso se entregarán los productos en forma gratuita a los efectores públicos (arts. 24 y 25 inciso e).

    En el análisis de los agravios concretos que producirían las normas atacadas de inconstitucionales apunta que el artículo 1ro. en lo vinculado a la comercialización apareja graves consecuencias patrimoniales a los actores como industriales, productores y comerciantes. Detalla que la ley nacional incluye entre sus incumbencias a la comercialización en jurisdicción nacional o con destino al comercio interprovincial de los medicamentos y demás elementos con destino a la salud y actividades que contempla de acuerdo a la reglamentación a dictarse. De igual modo, que el decreto 9.763 estableció el ejercicio del poder de policía sobre las actividades mencionadas el que es desempeñado por el M.S.A.S. de la Nación en lo que hace al tráfico o comercio entre una provincia y otra, con la Capital Federal y lugares sometidos a jurisdicción nacional; que el decreto 150 igualmente fijó la prohibición de la comercialización o de la entrega gratuita de especialidades medicinales no registradas ante la autoridad sanitaria nacional, estableciendo como autoridad de aplicación la Secretaria de Salud del M.S.A.S. y la Secretaría de Industria y Comercio del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (cf. dec. 1890, art. 59). Alude que por decreto 1490, que crea la Administración Nacional de Medicamentos y Alimentos y Tecnología Médica, se dispone en su artículo 3ro. inciso c) que corresponde el control de las actividades que se realicen en función de la comercialización de los productos medicinales y al Instituto Nacional de Alimentos de la Secretaría de Salud del M.S.A.S. de la Nación el registro de las personas que intervengan en la comercialización de las referidas actividades.

    Destaca que en atención a lo normado en los artículos 24, 90 inciso 13 y 132 inciso 15 de la Constitución provincial (n.a.) y de los artículos 10, 11, 67 inciso 13 y 28 de la Constitución Nacional (n.a. en lo pertinente), corresponde al Congreso competencia sobre los derechos de circulación o tránsito, el comercio de las provincias entre sí y al Poder Ejecutivo Nacional la facultad de reglamentar las leyes que dicte aquél, incluyendo las correspondientes a comercialización.

    En otro aspecto señala que el artículo 16 de la ley provincial establece que la prescripción del medicamento se efectuará mediante receta pudiendo los médicos y odontólogos hacerlo por su nombre genérico, y que luego tal facultad pasa a tornarse obligatoria para los "efectores públicos", sobre quiénes recae un cuantioso consumo de medicamentos atendiendo al número de los afiliados a los sistemas de salud, estableciéndose en consecuencia una restricción violatoria de las leyes y en menoscabo de la libertad de quiénes comercializan un producto protegido por marcas registradas, con un prestigio, bajo la bandera anónima de un nombre genérico de un producto químico, con lo que se produce un agravio y evidente perjuicio económico y moral, contrario al artículo 3ro. del decreto nacional 177 y contrario asimismo a disposiciones de "...jerarquía institucional superior...".

    Denota que el artículo 17 de la ley constituye una disposición que afecta a los farmaceúticos que en la dispensa al público deberán ofrecer la sustitución del medicamento recetado con marca registrada por uno que contenga los mismos principios activos, concentración, forma farmaceútica, cantidad de unidades por envase, menor precio y que figure en el Formulario Terapeútico de la Provincia de Buenos Aires. Aspecto sobre el que se agravia atendiendo al carácter obligatorio de la norma al otorgar la sustitución de medicamentos que -al entender del representante de los actores- afecta la libertad de trabajo y las limitaciones legales que le son impuestas y aparejan "...implicancias para la salud de la población, al dejar en manos de un mero empleado de una farmacia...", o del propio profesional a...

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