Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 2 de Marzo de 2018, expediente FMP 009844/2017/CA001

• Fecha de Resolución: 2 de Marzo de 2018
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del P., a los 02 días del mes de marzo de dos mil dieciocho, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “L., N.N. c/

OMINT s/ Prestaciones Médicas”, Expediente FMP 9844/2017, provenientes del Juzgado Federal N°4, Secretaría N° 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. E.P.J., Dr. J.F., Dr. A.O.T..

El Dr. J. dijo:

I): Que a fs. 80/87vta., se presenta la amparista de Autos, apelando la sentencia obrante a fs.74/77vta., en tanto rechaza íntegramente la demanda promovida con imposición de costas en el orden causado.-

Expresa que la sentencia apelada se aparta notoriamente de la evaluación de las cuestiones planteadas en la causa. Expresa en tal sentido que la propia requerida reconoce en su informe circunstanciado, su obligación de cubrir el tratamiento requerido en Autos.-

Resalta asimismo, que la problemática de la criopreservación de embriones sobrantes no integró el planteo habido en demanda, y además no trató las específicamente requeridas por las partes. Por lo señalado, es que propone se declare la nulidad de la sentencia atacada.-

Por otra parte, señala que la técnica de preservación de embriones sobrantes, se encuentra expresamente prevista por la ley, con lo que no existe vacío legal en este punto.-

En ese contexto, vuelve a indicar que ha sido arbitraria la postergación del tratamiento requerido, por parte de OMINT, enfatizando asimismo la arbitrariedad de los argumentos emocionales emitidos por el A quo, sin base legal o científica ninguna, para fundar su sentencia.-

Con ello, aduce la nulidad de la sentencia atacada por incongruente, y por omitir evaluar las cuestiones sometidas aquí a debate, con lo que el decisorio Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 05/03/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29893679#199425875#20180305103455255 atacado no se compadece con los antecedentes que lo motivan, denotando una profunda ausencia de fundamentación.-

Por lo señalado es que peticiona se declare la nulidad del fallo atacado, o bien se lo revoque, imponiendo las costas a la requerida de Autos.-

II): Sustanciados que fueron los agravios vertidos (ver fs. 89), ellos no son objeto de responde por parte de la requerida, con lo que a fs. 91, se dispone la elevación de los obrados a esta Alzada a fin de que se provea aquello que corresponda.-

Finalmente, y sin que resten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama a fs. 93, AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA, lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes.-

Que a fs. 94 la amparista presenta escrito “SOLICITA SE RESUELVA”.

III): Previo a comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión por parte de esta Alzada, he de señalar que sólo atenderé en el presente voto aquellos planteos que sean considerados esenciales a los fines de la resolución del litigio. Cabe aquí recordar, por ello, que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los pedidos de las partes recurrentes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa.-

En este sentido, ha sido nuestra Corte Suprema de Justicia quien ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S; Fallos 296:445; 297:333 entre otros).-

Dicho lo que antecede, paso a evaluar en forma conjunta la apelación y planteo de nulidad formuladas por la amparista, en los siguientes términos:

Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 05/03/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29893679#199425875#20180305103455255 Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Respecto del planteo de nulidad, que la recurrente base en lo dispuesto por el Art. 163 del CPCN, diré que este recurso, de uso se encuentra comprendido en el de apelación (Cfr. Art. 253 del CPCN), aunque si bien, mientras la finalidad de este último es lograr la revocación de un pronunciamiento que se estima injusto por errores en la aplicación de normas jurídicas o en la apreciación de los hechos, el objeto del primero es el de nulificar el trámite cumplido por ocurrencia de errores “in procedendo”.-

Por ello, bien ha sostenido la mejor doctrina, que “(…) como estos errores del ritual se deben alegar a través del incidente respectivo, y siendo inadmisibles en el amparo conforme lo dispuesto en el Art. 16, la única posibilidad que tiene el agraviado es promover desde la apelación sus críticas sobre tales defectos encontrados” (Cfr. G., O. “Derecho Procesal Constitucional/Amparo” Edit. Rubinzall-Culzoni, pág. 504, el resaltado me pertenece).-

En función de lo antes expuesto, cabe rechazar por improcedente el recurso de nulidad impetrado por la recurrente.-

Entrando a evaluar ahora la apelación impetrada por la recurrente de Autos, diré en primer lugar, que la promoviente, de 38 años de edad al demandar, acreditó encontrarse debidamente afiliada a la empresa prestadora de servicios de salud que gira bajo la denominación de “OMINT SOCIEDAD ANÓNIMA DE SERVICIOS” (ver fs. 2), con diagnóstico de esterilidad primaria de pareja con cinco años de evolución (baja reserva ovárica con posible relación a insuficiencia ovárica primaria) (ver fs. 3), con lo que le es indicado por su médico de cabecera, tratamiento de alta complejidad (ICSI) (fs. 3), cuya cobertura integral solicita a la prestadora en cuestión.-

Frente a ello, OMINT responde que solo le podía dar la cobertura deseada al año de la prescripción médica, ello con fundamento en razones presupuestarias (ver fs. 8), y sin recabar el estado de salud de la demandante, Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 05/03/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29893679#199425875#20180305103455255 su edad (ver petición expresa de fs. 7 y vta.), y que se encontraba en condiciones médicas para comenzar el tratamiento en cuestión (ver fs. 65).-

Aún con las acreditaciones antes señaladas, el A quo decide en forma inexplicable, rechazar la demanda por razones éticas que no habían sido planteadas ni al demandar, por parte de la promoviente, ni al informar la prestadora en cuestión acerca de las razones de su obrar omisivo, olvidando en el punto, lo dispuesto en la Ley de Defensa del Consumidor, Art. 1 y 8, que refieren a la necesidad de cobertura integral en éste tipo de tratamientos y lo expresamente dispuesto en ley 26.862, que incluye la inducción a la ovulación, estimulación ovárica controlada y desencadenamiento de la ovulación.-

Todo ello da por tierra con la argumentación vertida por OMINT, de mero corte económico, y sin cuestionar la situación de los embriones sobrantes.-

Es claro, además, que la ley 26.862, incorpora la cobertura integral e interdisciplinar de los tratamientos vinculados a la fertilización asistida, con lo que la cobertura debe ser prestada al 100%, pero además, he indicado en numerosos precedentes que el tipo de cobertura indicado en el PMO implica un piso y no un techo prestacional (ver entre otros, “A., G.c. y otro s/Amparo” Expediente N º 25.783, de trámite por ante el Juzgado Federal Nº 2 de esta ciudad, Secretaría actuante N º 1).-

Es que según esta doctrina conteste, las limitaciones de cobertura derivadas de las omisiones del PMO deben ser entendidas como que el listado allí expuesto debe ser considerado como un piso prestacional que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas, que – como en el caso de Autos – puede tornarse irreversible (Cfr.

C.. Com. Fed. Sala de feria, 26/7/2007, “., C. c/ Obra Social de Árbitros Deportivos de la República Argentina y otro”).-

No puede ser obviado entonces en este marco de análisis, que tiene prioridad el derecho a la salud garantizado por la Constitución N.ional y las Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 05/03/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29893679#199425875#20180305103455255 Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA normas legales que regulan su vigencia sobre los contenidos de un protocolo como el PMO, concebido para una situación particular histórico-social de emergencia, como fuera en la fecha de su aprobación, desconociendo lo que en él se dice acerca de las situaciones de salud no contempladas en ése momento.-

En consecuencia, y en supuestos de conflicto, como el que acaece en el caso de Autos, prevalecen las normas constitucionales y las remisiones del Art.

75 inciso 22 del propio texto fundamental, como asimismo la legislación de Obras Sociales, por sobre lo no instituido expresamente en el PMO.-

Es que según así lo entiendo, el proceso de inclusión de tratamientos que quedaron en su momento fuera, lentamente se está implementando, y en éste sentido, el H. Congreso de la N.ión ha dictado la Ley 26.862 (BO: 26/06/13), de Reproducción Médicamente Asistida, y su Decreto Reglamentario N º 956/2013, normativa ésta, directamente vinculada con lo previsto en Ley 26.529, de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e instituciones de la Salud incluyéndose éstos procedimientos en el contexto del PMO.-

Por otra parte, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento al reclamo sostenido por la pareja impetrante, y acogido en la instancia anterior, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución N.ional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios –...