Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 7 de Mayo de 2019, expediente FMP 002327/2018/CA001

Fecha de Resolución 7 de Mayo de 2019
EmisorCAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del P., a los 07 días del mes de mayode dos mil diecinueve, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “L. L.Y OTRO c/ OBRA SOCIAL DE PATRONES DE CABOTAJE DE RIOS Y PUERTOS s/LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer,fertilidad”. Expediente FMP 2327/2018, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. E.P.J., Dr.

A.O.T., Dr. B.B..

El Dr. J. dijo:

I): Que a fs.124/29, se presenta la amparista de Autos, apelando la sentencia obrante a fs.120/23 vta., en tanto rechaza la demanda de Autos, imponiendo las costas del proceso en el orden causado.

Expresa que el A. rechaza la demanda promovida con fundamento en la inexistencia de disposiciones legales que regulen el destino de los posibles embriones sobrantes, lo que le asombra, ya que su demanda se enderezó a obtener cobertura integral (al 100%) del procedimiento de ovodonación y fertilización asistida por FIV-ICSI, análisis o estudios previos y/o a realizarse durante el tratamiento, así como la provisión que se requiera a criterio del cuerpo médico interviniente, a ser realizada en el centro de reproducción y genética “CRECER”.

Resalta que la esterilidad es una enfermedad, y la decisión del A. le irroga un perjuicio grave e irreparable, adunando jurisprudencia de ésta Alzada que avala su planteo.

Resalta que la requerida en Autos le había cubierto ya dos tratamientos FIV en “CRECER” (Mar del P.), pero se negó a cubrir el FIV con ovodonación en la misma institución en que se vienen tratando.

Fecha de firma: 07/05/2019 Alta en sistema: 09/05/2019 Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., Firmado por: BERNARDO BIBEL, CONJUEZ DE CAMARA #31240958#233373302#20190509130120834 Recalca que en el caso de Autos la prestadora no negó la cobertura de la práctica, sino la del prestador.

Cuestiona además el criterio del A. respecto de la naturaleza jurídica del embrión, resaltando que en su criterio no es un ser humano, y que la opinión del A., por lo tanto, responde más a creencias personales que a hechos debatidos en una causa judicial.

Rechaza asimismo el criterio del A. en el sentido de que expedirse respecto de lo peticionado en ésta causa invade competencias del Congreso de la N.ión.

Por último, recurre la imposición de costas en el orden causado, peticionando que sean soportadas por el agente de salud demandado.

Por todo ello es que peticiona que en el presente caso se siga la línea jurisprudencial conteste de esta Alzada y se acoja la demanda promovida en Autos, con imposición de costas a la contraria.

II): Luego, a fs. 130, se presentan las letradas Dra. A. y Dra. La Rocca, apelando los honorarios que le fueran regulados en sentencia, por considerarlos bajos.

III): Sustanciados que fueron los agravios vertidos a fs. 124/129 (ver providencia de fs. 131), ellos no merecen respuesta de parte de la requerida, con lo que a fs. 132 se dispone la elevación de los obrados a ésta Alzada a fin de que se provea aquello que corresponda.

Finalmente, y sin que resten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama a fs. 137, AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA, lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes.

IV): Previo a comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión por parte de esta Alzada, he de señalar que sólo atenderé en el presente voto aquellos planteos que crea son esenciales a los fines de la resolución del litigio. Cabe aquí recordar, con lo dicho, que los jueces no están obligados a Fecha de firma: 07/05/2019 Alta en sistema: 09/05/2019 Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., Firmado por: BERNARDO BIBEL, CONJUEZ DE CAMARA #31240958#233373302#20190509130120834 Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA considerar todos y cada uno de los pedidos de las partes recurrentes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa.

En este sentido, ha sido nuestra Corte Suprema de Justicia quien ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S; Fallos 296:445; 297:333 entre otros).

Dicho lo que antecede, daré tratamiento a los agravios que sustentan la apelación de Autos, aunque adelantando desde ahora que avalaré la fundada objeción de la recurrente, frente a la extraña y antojadiza postura detentada por el A., apartándose para resolver el caso, no solo de los elementos obrantes en la causa y del conteste criterio detentado en el punto por ésta Alzada, sino en particular, por el consenso doctrinario, legal y jurisprudencial habido acerca de las soluciones que deben darse a planteos como el efectuado en Autos.

Resalto en principio, que el A. rechaza íntegramente la demanda promovida, tendiente a obtener la cobertura de tratamiento integral (al 100%) de ovodonación y fertilización asistida por FIV-ICSI, análisis o estudios previos y durante el tratamiento, así como la medicación que se requiera, conforme prescripción médica, a ser realizado en al Centro de Reproducción y Genética Humana “CRECER”.

Ello teniendo en consideración que la renuencia de la prestadora radicaba no en la cobertura integral del tratamiento, sino principalmente en el centro médico donde los requirentes – con afiliación vigente - intentaban realizarlo.

En tal contexto, y para fundar su rechazo, el A. pregona que al no haber sido legislado el destino de los embriones sobrantes luego de cada Fecha de firma: 07/05/2019 Alta en sistema: 09/05/2019 Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., Firmado por: BERNARDO BIBEL, CONJUEZ DE CAMARA #31240958#233373302#20190509130120834 procedimiento de fecundación con ovodonación, presume su posible destrucción y con ello violación del derecho a la integridad de lo que califica como una “persona en estado embrionario”, que en su sentir se encuentra constitucionalmente garantizado.

Diré que en principio yerra su fundamentación el A., cuando echa a mano lo dispuesto por el Art. 4 de la CADH, pues si bien allí se garantiza la tutela de la vida humana, claramente se lo hace “y en general” desde la concepción, con lo que tal señalamiento no es absoluto.

Además, avalar el derecho a la vida humana desde la concepción, no implica en modo alguno considerar a un embrión crioconservado “persona en estado embrionario”. Ello más allá de las concepciones religiosas o filosóficas del A., que si bien son respetables, no pueden trasladarse sin más a la resolución de causas judiciales, so pena de constituir la así denominada “falacia de H.”

que – como se sabe - pregona la imposibilidad de pasar del “ser” al “deber ser”.

Es claro – por otra parte - que el proceso de inclusión de tratamientos que quedaron en su momento fuera del PMO., lentamente se implementó, y en éste sentido, el H. Congreso de la N.ión ha dictado la Ley 26.862 (BO: 26/06/13), de Reproducción Médicamente Asistida, y su Decreto Reglamentario Nº 956/2013, normativa ésta, directamente vinculada con lo previsto en Ley 26.529, de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e instituciones de la Salud incluyéndose éstos procedimientos en el contexto del PMO.

Por otra parte, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento al reclamo sostenido por la pareja impetrante, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución N.ional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios –, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados Fecha de firma: 07/05/2019 Alta en sistema: 09/05/2019 Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., Firmado por: BERNARDO BIBEL, CONJUEZ DE CAMARA #31240958#233373302#20190509130120834 Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución N.ional).

Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada (vgr.

H.Q.L., para quien este derecho se encuentra implícito en la soberanía de un pueblo que necesita fortalecerse en el crecimiento físico y espiritual de sus integrantes (“Derecho Constitucional”, Ed. D., pág. 159).

A mayor abundamiento, cabe destacar que goza hoy día de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22, específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para... d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

Además, la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida por el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar – como competencia del Congreso de la N.ión – “medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades...

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