Incidente de Apelación de la Resolución de Fs. 90/93 Vta. Formado a Solicitud de la Defensa de Kostopoulos Nikolaos en el Marco de la Causa N° 580/2012 (6) Caratulada 'Kostopoulos Nikolaos S/Infracción Ley 22.415 en Tentativa

• Fecha: 29 Junio 2012
• Número de expediente: 63.106
• Número de registro: 155952

INCIDENTE DE APELACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE FS. 90/93 VT A. FORMADO A SOLICITUD DE

LA DEFENSA DE KOSTOPOULOS NIKOLAOS EN EL MARCO DE LA CAUSA N° 580/2012 (6)

CARATULADA "KOSTOPOULOS NIKOLAOS S/INFRACCIÓN LEY 22.415 EN TENTATIVA".

J.N.P.E. N° 6 S. 11 SALA "B" W 63.106 FO 172. ORDEN N° 24.684.

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Illnos Aires, Jq de junio de 2012.

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VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto a fs. 107/117 de los autos principales por la defensa de Nikolaos KOSTOPOULOS contra la resolución de fs. 90/93 vta., también de los autos principales, en cuanto por aquélla se resolvió: " ...11) TRANSFORMAR EN PRISIÓN PREVENTIVA la detención que viene sufriendo ... "el nombrado.

El memorial de fs. 85/95 vta. de este incidente, por el cual la defensa de Nikolaos KOSTOPOULOS informó en los términos previstos por .J

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- el arto 454 del C.P.P.N.

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1. ) Que, de las constancias de la causa principal surge que N.K. fue detenido el 5 de mayo del corriente año, en el Aeropuerto Internacional de Ezeiza, cuando intentaba abordar el vuelo de la línea aérea IBERlA con destino a las ciudades de Madrid, Reino de España, y de Atenas, Grecia, llevando en el equipaje despachado sustancia estupefaciente oculta dentro de entretelas en dos sobretodos, que arrojó un peso aproximado de 2.220 gramos (confr. el acta de fs. 1/5 de los autos principales).

2. ) Que, por el hecho descripto por el considerando anterior, el juzgado "a qua" dictó el auto de procesamiento de N.K., dispuso la prisión preventiva del nombrado, y mandó a trabar embargo sobre los bienes de aquél hasta cubrir la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000).

3. ) Que, por el escrito de fs. 107/117 de los autos principales, la defensa de N.K. se agravió por considerar que " ...en razón de que el hecho que se investiga en la presente ha quedado en la órbita de la tentativa ...declarando la inconstitucionalidad de los arts. 871 y 872 del C.A., como se propone ...se reduciría considerablemente el quantum de la pena previsto para el delito en el que se encuadra el hecho reprochado a mi pupilo KOSTOPOULOS -arts. 863 y 864 inc. d) y 866, párrafo 2do., del C.A.-

   de acuerdo al arto 44 del c.P., reducción que modificaría la escala penal del delito, posibilitando, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 316 y 317

   del C.P.P.N., la soltura de mi defendido ... ". Asimismo, manifestó: " ... una correcta hermenéutica de nuestro programa legal y constitucional impide que se trate con el mismo des valor a injustos penales que presentan diferentes grados de afectación al bien jurídico tutelado por la norma. Así ha quedado consagrado en la parte general del Código sustantivo en los arts. 42 y 44, en principios que desoye infundadamente el arto 872 del Código Aduanero ... ".

   Citó en apoyo de lo manifestado por el escrito mencionado el voto en disidencia del señor juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr.

   E.Z., en los autos "B.984.XLIlJ, BRANCHESSJ, L.S. y otra", resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 23/03/2010, y el voto mayoritario de la Sala Ir de la Cámara Federal de Casación Penal en la causa "ORTUÑO SA VEDRA F.N. s/recurso de casación", resuelta el 18 de mayo del corriente año, por el cual se hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad del arto 872 del Código Aduanero.

4. ) Que, además de lo señalado por el considerando anterior, la defensa de N.K. se agravió por considerar que el juzgado "a quo" no habría justificado debidamente el dictado de la prisión preventiva del nombrado en los términos que surgen del fallo plenario N° 13

   de la Cámara Nacional de Casación Penal, "D.B., R.G. " .

5. ) Que, en cuanto a la equiparación de las penas entre el delito de contrabando en grado de tentativa y el delito de contrabando consumado,

   que se establece por el arto 872 del Código Aduanero, con independencia de las distintas razones de carácter dogmático que por la doctrina se han expresado, la cuestión estaría centrada en razones de política legislativa criminal al valorarse, por el legislador, la mayor alarma social producida por la tentativa del delito de contrabando, en comparación con la de otros delitos (confr. R.. Nos. 213/99, 86/05,398/07, 174/08,818/09,594/10, 190/11 y 706/11 de esta Sala "B").

   En efecto, por la exposición de motivos que precedió a la sanción de la ley 22.415, al comentarse el arto 872 del Código Aduanero, mencionado por la resolución apelada, se señaló: " ...Se ha mantenido el criterio de equiparación de penas ...en razón de que la modalidad del delito de contrabando, en los casos más usuales, no permite la diferenciación entr~ el delito tentado y consumado como ocurre en los otros delitos comunes. Ello justifica el apartamiento de las reglas del derecho penal común ... ".

   Por esta razón, no se advierte que se haya dado trato legal diferente a situaciones idénticas, sino que se ha legislado de manera diferente .J porque se trata de situaciones distintas .

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6. ) Que, aquella asimilación de la punibilidad entre el delito o o consumado y la tentativa eventualmente sólo podría ser tachada de en :J inconstitucional por vulnerarse el principio de proporcionalidad, en la medida en que se advirtiera una desmesura nítida entre la sanción impuesta por el tipo penal en cuestión y el fin propuesto por el legislador que, como se ha expresado, es de claro contenido de política criminal, aplicándose el principio de razonabilidad como límite a la preservación del ámbito de autonomía y desarrollo individual de las personas y a la necesidad estricta de la restricción de los derechos individuales. Por la doctrina pacífica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se exige en la legislación y en la aplicación judicial de aquélla" ...salvaguardar el interés público comprometido y proporcionado a los fines que se procura alcanzar, de tal modo de coordinar el interés privado con el público y los derechos individuales con el de la sociedad ... " (Fallos 136:161,204:195,297:201 y 312:496).

   Por lo tanto, el control que ejerzan los órganos judiciales sobre las restricciones impuestas a los particulares no puede constituirse en una nueva tarea de decisión política legislativa o ejecutiva (Fallos 155:248 y 306: 635),

   pues el acierto o la conveniencia de aquella medida adoptada por el Poder Legislativo en el ámbito de las atribuciones que le son propias es, como regla general y, conforme a la jurisprudencia pacífica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ajena a la actividad de los tribunales de justicia (confr.

   Fallos 240:223, 247:121, 250:410 y 251:21, entre muchos otros), sin que se advierta, en el caso "sub examine ", algún motivo para apartarse de aquel principio general.

7. ) Que, además, la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que se exige para el cumplimiento de los fines del Estado, para lo...