KALI, GUSTAVO ENRIQUE POR SU HIJO MENOR c/ O.S.D.E. Y OTRO s/LEY DE MEDICINA PREPAGA

• Número de expediente: FMZ 017715/2017/CA002
• Fecha: 15 Junio 2022

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A

Mendoza.

VISTOS:

Los autos Nº FMZ 17715/2017/CA2, caratulados “K.G.E.

POR SU HIJO MENOR C/ OSDE Y OTRO S/ LEY DE MEDICINA PREPAGA”, que

vienen a esta Alzada para resolver los recursos de apelación interpuestos por la demandada

OSDE y por el Dr. J.L.B. de I. (por su propio derecho), ambos en fecha

01/11/2021, contra la sentencia de fecha 27/10/2021 por la que en lo pertinente se resolvió:

(…) 2) HACER LUGAR a la demanda incoada por G.E.K. y Natalia

GUILLOT, por su hijo menor P.K.G. contra OSDE y, en consecuencia,

condenarla a brindar la cobertura al ciento por ciento (100%) del medicamento SPINRAZA

en la dosis indicada por su médico tratante, y la cobertura de las prestaciones accesorias

para su administración, de conformidad con la patología que presenta y prescribió dicho

profesional. 3) IMPONER las costas del proceso principal a la demandada perdidosa art.

68 y concordantes del CPCCN. 4) REGULAR LOS HONORARIOS de la siguiente manera:

parte actora vencedora: Por el principal y la medida cautelar: Para los Dres. Javier

Francisco Pia Biurrun y J.L.B. de I., como patrocinantes y en conjunto, en

la suma de pesos doscientos treinta y seis mil ochocientos ($236.800). Para la parte

demandada vencida: Por el principal: Para el Dr. O.T., como apoderado, en la

suma de pesos cuarenta y nueve mil ($49.000); y para las Dras. R.A. y Laura

Chaki, como patrocinantes y en conjunto, en la suma de pesos ciento veintitrés mil

($123.000). Para la parte codemandada (tercero): Para el Dr. J.M.A., en el

doble carácter, en la suma de pesos ciento treinta mil ($130.000). Por el incidente de

caducidad de instancia de fs. 234/236: Para el Dr. J.L.B. de I., como

patrocinante, en la suma de pesos veinte mil seiscientos ($20.600). Para el Dr. Osvaldo

Tello, como apoderado en la suma de pesos nueve mil ochocientos ($9.800); y para las

Dras. R.A. y L.C., como patrocinantes y en conjunto, en la suma de pesos

veinticuatro mil seiscientos ($24.600). Por el incidente de caducidad de instancia resuelto el

30/10/2020: Para el Dr. J.L.B. de I., como patrocinante, en la suma de

pesos quince mil cuatrocientos cincuenta ($15.450). Para el Dr. J.M.A., en el

doble carácter, en la suma de pesos diecinueve mil quinientos ($19.500). Por el recurso de

reposición resuelto en fecha 21/3/2021: Para el Dr. J.L.B. de I., como

Fecha de firma: 15/06/2022

Firmado por: C.R.O., SECRETARIA DE CAMARA

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA

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patrocinante, en la suma de pesos quince mil cuatrocientos cincuenta ($15.450). Para el Dr.

J.M.A., en el doble carácter, en la suma de pesos diecinueve mil quinientos

($19.500). (…)

;

Y CONSIDERANDO:

1. Cabe señalar de manera preliminar que los presentes autos se iniciaron por la

acción de amparo incoada, en fecha 17/04/2017, por el Sr. K.G.E. en nombre

y representación de su hijo menor, en contra de en contra de la Organización de Servicios

Directos Empresarios (O.S.D.E.) en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional

y la ley 16.986, con el objeto de que se condene a la obra social demandada a proveer la

cobertura total e integral al ciento por ciento (100%) del tratamiento con SPINRAZA que

debe realizar su hijo menor en forma urgente, quien padece atrofia muscular espinal .

En fecha 27/10/2021, el Juzgado Federal Nº 2 resolvió hacer lugar a la demanda

incoada por el actor y ordenar a la accionada O.S.D.E., a proveer el medicamento

SPINRAZA en la dosis indicada por su médico tratante, más la cobertura de las prestaciones

accesorias para su administración. Todo ello, de conformidad con la patología que presenta y

lo prescripto por los profesionales tratantes.

Que contra aquélla resolución interpusieron recursos de apelación la representante de

la demandada O.S.D.E. a fs. 469/470 y el representante del actor a fs. 471/484, los que

fueron concedidos a fs. 485, el primero en forma libre y, el segundo, en relación.

2. El Dr. J.L.B. de I., interpuso recurso de apelación por derecho

propio por sus honorarios. En dicha oportunidad, arguyó que el objeto de las presentes

acciones es susceptible de apreciación pecuniaria, por lo que los honorarios debieron ser

regulados conforme a la escala establecida en el art. 7 de la ley N° 21.839.

En segundo término, señaló que los presentantes no han actuado con patrocinio

conjunto como entendió el a quo, sino que el Dr. J.L.B. de I. a lo largo del

proceso intervino como mandatario; mientras que el Dr. J.F.P.B.

(únicamente al inicio del proceso) y el Dr. J.M.B. de Iriondo (a partir de fs.

273, en lo sucesivo y en adelante) actuaron como patrocinantes.

Como tercer agravio, precisó que el a quo incurrió en error de cálculo al regular los

honorarios de: 1) la medida cautelar; 2) El incidente de caducidad de instancia de fs.

234/236; 3) El incidente de caducidad de instancia resuelto el 30/10/2020 a fs. 426 y; 4)

Fecha de firma: 15/06/2022

Firmado por: C.R.O., SECRETARIA DE CAMARA

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA

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Recurso de reposición resuelto en fecha 21/3/2021 a fs. 451, conforme lo dispuesto en la

aclaratoria de fecha 31/3/2021 a fs. 454.

Asimismo, señaló que el Juzgador omitió incorporar los honorarios ordenados en el

recurso de apelación resuelto con fecha 03/06/2021 por la Excelentísima “Cámara Federal de

Apelaciones de Mendoza Sala A

en los Autos N° FMZ 17715/2017/2/CA1.

Por último, cuestionó los honorarios que fueron regulados por el a quo, por entender

que los mismos resultan escasos e irrisorios y no se ajustan a los parámetros establecidos en

el art. 6 de la ley 21.839.

3. Elevadas las actuaciones a este tribunal de Alzada, en fecha 17/11/2021. se

presenta la accionada OSDE y expresa agravios.

En primer lugar, aduce que la vía elegida por la actora y admitida por el a quo son las

que corresponde para el ejercicio del derecho a la cobertura pretendida, pero como ya lo

planteó su parte al contestar demanda, debería haberse iniciado y agotado la vía

administrativa que establece la normativa específica vigente y aplicable.

En segundo término, afirma que las respuestas y coberturas de OSDE manifestadas

antes del inicio del proceso como al tiempo de contestar la demanda, fueron conforme

legislación vigente en ambos momentos y por ello legítimas y legalmente justificadas.

Que yerra el Juez de grado en el encuadre que da a la normativa, y en su conclusión,

ya que el hecho de que la medicación haya sido regulada con posterioridad al inicio de la

presente acción no hace más que confirmar que no existía regulación alguna que obligara a

mi mandante a brindar cobertura, ni tampoco existía regulación que autorizara la

comercialización en el país de dicha medicación. Por tales motivos, insiste en que, la única

solución posible es que el actuar de OSDE fue conforme al derecho y a las conclusiones

médicas vigentes en ese momento (año 2017).

Asimismo, indica que el inferior omite analizar la legislación y resoluciones del

Ministerio de Salud de la Nación actualmente vigentes, en tanto, entiende, fueron dictadas

nuevas disposiciones que debieron ser tenidas en cuentas al momento de dictaminar.

Ilustra que mucho ha sucedido en relación con la cobertura del medicamento

S.® (cuya droga es Nusinersen) desde el inicio de esta acción (año 2017). Que si bien,

la entonces Secretaría de Gobierno de Salud de la Nación, por Res. 1452/2019, en agosto de

2019 incluyó el medicamento dentro del PMO, posteriormente, con fecha 29 de junio del

Fecha de firma: 15/06/2022

Firmado por: C.R.O., SECRETARIA DE CAMARA

Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA

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2020, el Ministerio de Salud por Res. N° 1115/20 derogó la Res. N° 1452/19 de la entonces

SGS, con lo cual quedó excluido del PMO.

Por último, refiere que la cobertura total y condena en costas que se impone en la

sentencia de grado es arbitraria, y no resulta coherente con el complejo normativo que regula

el caso en particular.

Cita jurisprudencia que entiende aplicable y hace expresa reserva del caso federal.

4. En fecha 10/12/2021 la parte actora contesta el recurso incoado por la demandada

y solicita su rechazo con costas, con argumentos que se tienen a la vista y se dan por

reproducidos brevitatis causae. Asimismo, en fecha 23/12/2021, contestan traslado del

recurso de apelación del Dr. J.L.B. los patrocinantes de la demandada,

solicitando su rechazo con costas, con fundamentos que se tienen a la vista y se dan por

reproducidos en honor a la brevedad procedimental.

5. Ingresando al análisis de la causa, se advierte que el objeto de la presente litis

consiste en determinar si corresponde otorgar con carácter la cobertura total e integral

(100%) a K.G.P. del medicamento del SPINRAZA en la dosis indicada por sus médicos

tratantes conforme a la patología que padece el menor, esto es, Artrofia Muscular Espinal

tipo II. Por una parte, se reclama la garantía de los derechos a la salud y a una vida digna del

niño P.K.G., y por el otro, la Obra Social accionada formula objeciones vinculadas

principalmente al altísimo costo que le irrogaría afrontar el tratamiento cuya cobertura se le

reclama, y a los consecuentes efectos perjudiciales que tendría que afrontar frente al impacto

patrimonial que ello le generaría.

6. De la prueba obrante en autos surge que:

a. K.P.es afiliado a OSDE, bajo el número Nro. 621174938/02

b. Conforme Copia de D.N.I. que acompaña, surge que P.K.G. en la actualidad tiene

9 años de edad.

c. De la historia clínica y prescripción efectuada por su médico tratante en fecha

28/03/2017, Dr. S.B., N.M. 2087, surge que P.K.G., de 4 años de

edad, es un “niño sin antecedentes...