Acuerdo nº 83 de Cámaras de Apelación de la Provincia de Santa Fe, 29 de Marzo de 2010

• Fecha de Resolución: 29 de Marzo de 2010

ACUERDO Nº 83 Tº 9 Fº 357/370 En la ciudad de Rosario, a los 29 dÃas del mes de marzo de 2010, se reúnen en Acuerdo y en Audiencia Pública los señores Jueces de la Sala Segunda de la ExcelentÃsima Cámara en lo Penal, D.. J. Liberal M., A.B.P. y Ramón T.R. a fin de dictar sentencia definitiva en la causa que se sigue a J. L.

G., (a) “Poroto”, hijo de C. delV.G.¡lez, argentino, nacido en Rosario el 2 de octubre de 1984, soltero, domiciliado en Jacarandá 397 de Rosario, DNI 31.240.850, P.. Nº 1.472.126 (IG URII) y a H.J.D., (a) “K.€, hijo de H.O.A. y de M.D., argentino, nacido en Rosario el 15 de abril de 1988, soltero, changarÃn, domiciliado en Pasaje Volta 7220 de Rosario, P.. Nº 1.484.205 (IG URII); Proceso Nº 114/08 y acumulados del Juzgado en lo Penal de Sentencia Nº 1 y Expte. Nº 1560/09 del registro de la Mesa de Entradas Única de esta Cámara.Estudiados los autos se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1º) ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA? 2º) ¿QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR? Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos, efectuado el sorteo de ley, resultó que la votación debÃa realizarse en el siguiente orden: D.. P., M., RÃos.A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. PRUNOTTO DIJO:

Consideraremos atento los agravios expresados cada causa por separado y dentro de los procesos 13-1/07 de ambos encartados en conjunto y en el 114/08, de ambos imputados en particular; atento las vicisitudes de cada causa.

“G.J.L. y otro s/Tva. de Robo, etc” – Expte. Nº 1560/09 Página 1 de 29 Proceso n° 13/07. Entrando a considerar el contenido de los agravios, formulados por el Defensor General de Cámaras, podemos advertir que, antes que evidenciar errores “in iudicando” solo se limita a mostrar una disconformidad con el modo en que ha sido resuelto el presente conflicto, reeditándose en esta instancia lo que ya ha sido propuesto en la originaria, y a lo cual se brindo adecuado tratamiento en la oportunidad de la sentencia recurrida Contrariamente a lo que sostiene la defensa, González es sorprendido in fraganti por E.G., cuando con un hacha –que es secuestrada en autos, ver fjs. 1-, y en compañÃa de otra persona –a la postre también condenada, de apellido Brest- intentaba practicar un boquete en la pared de una tienda –ver inspección ocular y croquis demostrativo fjs. 3/4-; dando la vÃctima aviso a la policÃa que procede a la detención de ambos cuando intentaban darse a la fuga al haber sido descubiertos –ver fjs. 1, 14 y 34-.

La vÃctima Gomez, no los pierde nunca de vista desde que observa cuando golpeaban la pared hasta que son detenidos y sus dichos se ven confirmados por el resto de la prueba colectada, lo que me exime de mayores argumentaciones.

El esfuerzo de la defensa pretendiendo la revocación de la sentencia condenatoria recaÃda en autos, no alcanza a conmover los argumentos del aquo y el Fiscal de Cámaras.

Por lo expuesto, cabe confirmar la sentencia venida en crisis en cuanto ha sido materia de recurso.

Proceso n° 13-1/07. Debe tenerse presente que no se ha cuestionado la existencia del hecho injusto, respecto a ambos imputados, sino la Página 2 de 29 “G.J.L. y otro s/Tva. de Robo, etc” – Expte. Nº 1560/09 autorÃa que le cupo a cada uno y el tipo penal aplicable. Entrando a considerar el contenido de los agravios, formulados por los Defensores Generales de Cámaras, podemos advertir que, antes que evidenciar errores “in iudicando” solo se limita a mostrar una disconformidad con el modo en que ha sido resuelto el presente conflicto, reeditándose en esta instancia lo que ya ha sido propuesto en la originaria, y a lo cual se brindo adecuado tratamiento en la oportunidad de la sentencia recurrida.

No corresponde hacer lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad del artÃculo 166 inciso 2° primer párrafo, peticionado por las defensas; ya que se trata de una cuestión que presenta dos aristas.

Una primera que ha sido resuelta por el legislador de fondo, que consagra tres supuestos respecto al agravamiento del robo por el uso de un arma, en el inciso 2° del art. 166: a) el primer párrafo que pune el uso de un arma propia o impropia; b) el segundo párrafo que se refiere al uso de un arma de fuego apta para el disparo –que puede o no haber sido secuestrada y su aptitud en el último supuesto se probará por haber sido disparada- y c) un tercer párrafo que contempla el empleo de un arma cuya aptitud no se haya podido acreditar, sea por ser inapta o por no haber sido secuestrada, por cualquiera de ambos motivos es que el legislador le impuso una pena de menor cuantÃa.

Y una segunda, de Ãndole probatoria; en la que debemos tener presente; que la existencia del objeto –arma-, se puede acreditar por cualquier medio de prueba, conforme el principio de libertad probatoria consagrado por el Código Procesal Penal, en cualquiera de sus versiones (art. 209 texto según ley 6740; art. 209 texto según ley 12.912 y art. 159 texto según ley 12.734) “G.J.L. y otro s/Tva. de Robo, etc” – Expte. Nº 1560/09 Página 3 de 29 En autos la testimonial de la vÃctima M.R. se ve corroborada por el resto de la prueba obrante en autos, a saber: inspección ocular, croquis demostrativo del lugar del hecho, descripción de las prendas vestidas por los imputados coincidente con las denunciadas –ver fjs. 12-, testimonial de W.H., que presencia la llegada y posterior huÃda, testimonial de la testigo presencial del hecho en el interior del local M.M., quien también describe el arma, declaración prevencional del coimputado D., ratificada judicialmente, que describe el arma como un revolver calibre 32 al que le faltaban dos balas –lo que incluso permite concluir, no sólo su existencia, sino que el arma no estaba descargada y que no era de juguete-.

La violencia en el caso que nos ocupa es concretada mediante la exhibición del arma de fuego, lo que posibilita el apoderamiento de los efectos – tarjetas de transporte, de recarga de teléfonos, dinero y un celular-.

Sobre el secuestro del arma y la aplicación del art. 166 inc. 2°, que nos ocupa la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fecha: 09/05/2006, Partes:

T., J.C. y otros, Publicado en: DJ 20/09/2006, 179 - Cita Fallos Corte:

329:1480, ha dicho: A) Es arbitraria la sentencia que rechazó el recurso de inaplicabilidad de ley por el cual se cuestionó la condena impuesta al encausado por el delito de robo simple ya que, estando acreditado el empleo de un arma de fuego —en el caso, por los testimonios de los damnificados, el secuestro de proyectiles en el domicilio del imputado y la confesión de otro acusado—, lo resuelto importa pretender que la parte acusadora demuestre la aptitud para el disparo del arma no incautada, cuando ello no fue cuestionado, lo cual desvirtúa el alcance del art. 166, inc. 2, del Cód. Penal porque conduce a que la agravante Página 4 de 29 “G.J.L. y otro s/Tva. de Robo, etc” – Expte. Nº 1560/09 sólo pueda aplicarse en los casos de flagrancia o cuando se hubiesen efectuado disparos. (D. dictamen del P.F. que la Corte hace suyo). B) La sentencia que desconoce la entidad de las pruebas relevantes para tener por acreditado el empleo de un arma de fuego durante el robo —en el caso, por los testimonios de los damnificados, el secuestro de proyectiles en el domicilio del imputado y la confesión de otro acusado—, no constituye una derivación del derecho vigente con aplicación a las circunstancias fácticas comprobadas en el proceso. (D. dictamen del P.F. que la Corte hace suyo).

También la Corte Suprema, en 'V., Diego” J.2, 27/05/2004, Sup.Penal 2004 (septiembre), 31 — DJ 29/09/2004, 342 , sostuvo que es descalificable como acto jurisdiccional válido, la resolución que descartó la posibilidad de agravar el delito de robo por la utilización de un arma de fuego, con fundamento en que la ausencia de secuestro impedÃa acreditar su operatividad, si la existencia y utilización que se hiciera de éste está corroborada no sólo por las declaraciones de la propia vÃctima en su deposición testimonial, sino también por la aseveración que respecto de la ocurrencia del hecho realizara el imputado, pues exigirle al acusador la demostración de la idoneidad de aquellos elementos, conllevarÃa a que la agravante pudiese ser aplicada solamente en los casos de flagrancia o cuando se hubiesen efectuados disparos, con lo cual se desvirtuarÃa el sentido del art. 166, inc. 2°, del Cód. Penal.

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala II en lo criminal y correccional, en la causa 'Sánchez, V.R.-Alvarez, A.A.' -14/05/2008, LLLitoral 2008 (setiembre), 849- ha dicho que a efectos de considerar probado el uso de arma en la comisión de un robo, resulta suficiente “G.J.L. y otro s/Tva. de Robo, etc” – Expte. Nº 1560/09 Página 5 de 29 con que por algún medio relevante se haya comprobado la existencia de un arma de fuego para llevar a cabo el atraco, sin que sea necesario el secuestro de ésta.

La Corte de Justicia de la Provincia de Salta, en la causa 'Guaymás, José L. y otros' -24/04/2008, La Ley Online- sostuvo que el empleo de un arma como elemento agravante del robo no sólo puede demostrarse mediante su secuestro, pues si bien es claro que este procedimiento permite adquirir la evidencia de más alto valor sobre esa circunstancia calificante, el principio de libertad probatoria imperante en el proceso penal, salvo en supuestos taxativamente aludidos por la ley, da un margen amplio para que la convicción se alcance a través del análisis de cualquier elemento razonablemente apto para establecer la verdad.

La Cámara de Acusación de Salta, sala III Espinillo, R.E. - 10/06/2008 - Publicado en: LLNOA 2008 (noviembre), 998; sostuvo; no obsta a la confirmación del auto de procesamiento por el delito de robo agravado por el uso de arma blanca la inexistencia de testigos que determinen el...