Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL, 3 de Diciembre de 2019, expediente FRO 092469/2018/CA001

• Fecha de Resolución: 3 de Diciembre de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A Rosario, 3 de diciembre de 2019.-

Visto, en Acuerdo de la Sala “A” integrada, el expediente nº FRO 92469/2018 caratulado “JONTOR, P.L. c/ MEDIFE s/ A. Ley 16.986”, del Juzgado Federal N° 2 de la ciudad de Santa Fe, del que resulta que:

1. - Vinieron los autos a la Alzada a raíz del recurso de apelación interpuesto y fundado por la actora (fs.

   130/134 vta.) contra la sentencia del 5 de julio de 2019 (fs.

   124/9 y vta.) que rechazó la acción de amparo iniciada por P.L.J., y distribuyó las costas en el orden causado.

   Concedido el recurso y contestados los agravios (fs. 136/140), se elevaron las actuaciones, se dispuso la intervención de esta Sala “A” y quedaron a estudio.

2. - La actora se quejó de lo resuelto por cuanto por un lado el magistrado relató la normativa que protege el derecho a la salud y el derecho de las personas con obesidad a ser atendidas y por otro, concluyó que los requisitos de la Resolución 742/09 resultan taxativos y por lo tanto rechazó

   la acción de amparo.

   Expuso que su pretensión no es caprichosa ni ajena a criterios médicos reconocidos y que la norma, más allá de interpretaciones restrictivas, hace referencia a la generalidad de los pacientes, por lo que consideró que admite la posibilidad de excepciones como en su caso, en tanto se encuentra amparada por todo un equipo médico que la ha evaluado más allá de un número o fórmula tomado fuera de todo contexto como es el de 40 IMC.

   Citó jurisprudencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza que reconoció el derecho a la cirugía bariátrica en un paciente con IMC menor a 40.

   Fecha de firma: 03/12/2019 Relató que acudió a un equipo médico Alta en sistema: 04/12/2019 Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: E.P., SECRETARIA DE CAMARA #32994122#251117955#20191203103739195 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A perteneciente a la cartilla de la demandada a fin de no entorpecer su pretensión.

   Se agravió de que el juez haya considerado que el requisito del mínimo de IMC aparece como el fundamento de protección y preservación de la salud de las personas afectadas por sobrepeso y es el resultante del análisis y decisión del órgano de aplicación legalmente establecido (art. 4 Ley 26.396) y cuya decisión no cabe desechar sin fundamento especial que amerite apartarse de los criterios legalmente establecidos, por lo que el sentenciante estimó

   que la conducta de MEDIFÉ no aparecía como manifiestamente arbitraria ni ilegal en los términos del artículo 43 de la CN. En ese entendimiento, se quejó de que se negó su derecho a la salud por considerar que los tratamientos fueron efectivos y se desconoció que si bien en un principio adelgazó 13 kilos, experimentó un retroceso, subió de peso y que el peso actual unido a las enfermedades asociadas es un factor de riesgo de vida. En esa línea destacó sus enfermedades concomitantes (diabetes tipo dos, insulina resistente), y que es una paciente de altísimo riesgo. Por ello entendió concreta y fundada su pretensión.

   Por otra parte se agravió de que el a quo haya desdicho al grupo de profesionales que la atienden y aconsejan la cirugía, a lo que agregó que la demandada ofreció prueba que no produjo y que el juez la declaró como desistida.

   Entendió que se desconoció su estado de enfermedad, las recomendaciones de su equipo médico, su historia de vida y los riesgos de su enfermedad.

   Hizo referencia a la definición de obesidad que efectúa la Organización Mundial de la Salud y la clasificación en grado 1, 2 y 3 según el IMC de que se trate.

   Fecha de firma: 03/12/2019 Alta en sistema: 04/12/2019 Efectuó consideraciones respecto de la Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: E.P., SECRETARIA DE CAMARA #32994122#251117955#20191203103739195 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A interpretación de las leyes. Hizo reserva del caso federal.

3. - Su contraria contestó y rechazó los agravios.

   Efectuó un relato de la normativa involucrada y de la política de salud adoptada por el Estado. Refirió a los fundamentos esgrimidos al contestar el informe del artículo 8 en relación a que la actora no reúne los presupuestos exigidos por la autoridad sanitaria nacional, por lo que no se encuentra en estado clínico de acceder a la cirugía que pretende. Agregó que tampoco se acreditó el cumplimiento de los cinco años de padecimiento de obesidad no reductible.

   Entendió que su parte no incurrió en conducta arbitraria ni ilegal, no negó cobertura sino que en cumplimiento de las normas de la autoridad sanitaria nacional sostuvo que no se reunían los presupuestos para que la actora pudiera llevar a cabo un tratamiento quirúrgico por su patología. Concluyó que una vez reunidos tales requisitos procederá a brindarle la cobertura correspondiente.

   El Dr. A.P. dijo:

   1. ) P.L.J. inició acción de amparo en los términos del artículo 43 de la CN e Instrumentos Internacionales concordantes bajo el régimen de los artículos 321, inciso 2° y 498 del CPCCN contra la empresa MEDIFE a fin de que cumpliera con todas las obligaciones propias y brindara acabado y total cumplimiento oportuno de todas las prestaciones integrales a su cargo y en particular las de la Ley 26.396, esto sería, la cobertura de la cirugía bariátrica (fs. 41 y vta.). El J. al proveer la procedencia de la vía le dio el trámite de la Ley 16.986, a lo que las partes se sometieron.

      Al resolver el fondo de la cuestión el sentenciante no accedió a la pretensión de la amparista. Para ello ponderó principalmente que en virtud de la normativa Fecha de firma: 03/12/2019 Alta en sistema: 04/12/2019 reglamentaria la actora no se encontraba en condiciones de Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: E.P., SECRETARIA DE CAMARA #32994122#251117955#20191203103739195 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A requerir una cirugía de alto riesgo destinada a personas con elevado sobrepeso –de allí el requisito del IMC mínimo- por lo que la conducta de la demandada al negar la cobertura no aparecía como manifiestamente arbitraria ni ilegal en los términos del artículo 43 de la CN.

   2. ) Pues bien, entre los presupuestos de admisibilidad del amparo Ley 16.986, trámite –que como expuse- fue dado al presente expediente (fs. 54), reviste especial relevancia lo concerniente a la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto impugnado. Esas cuestiones se presentan a través de conductas contrarias a derecho, que se enfrentan con las normas positivas (en el caso de la ilegalidad) o bien, como una calificación subjetiva caracterizada por el mero voluntarismo apuntado a la violación del derecho (supuesto de arbitrariedad). Deben ser de carácter manifiesto o palmario, por lo que el juez debe advertir sin lugar a dudas que se encuentra frente a una situación evidentemente ilegal o resultante de una irrazonable voluntad del sujeto demandado.

      En este sentido tiene dicho la doctrina: “La ley 16.986 exige, para que se atienda el problema por vía de amparo, que el acto cuestionado tenga una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Debe tratarse pues, de algo ‘descubierto, patente, claro’, según explicita el diccionario de la lengua. La doctrina y jurisprudencia nacionales, en el mismo sentido, han exigido que los vicios citados sean inequívocos, incontestables, ciertos, ostensibles, palmarios, notorios, indudables, etc. Quedan fuera del amparo, pues, las cuestiones opinables” (N.P.S.. Acción de A..

      Editorial Astrea. Año 1988. P.. 115).

   3. ) Efectuadas las consideraciones preliminares respecto de la procedencia del amparo, es del caso resaltar que la Ley 26.682 establece Fecha de firma: 03/12/2019 Alta en sistema: 04/12/2019 que las empresas de medicina Firmado por: F.L.B...