J., J. J. c/ INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS (INSSJP) s/AMPARO LEY 16.986
| Fecha | 14 Febrero 2023 |
| Número de expediente | FBB 009304/2022 |
| Número de registro | 21 |
Poder Judicial de la Nación
Expte. nro. FBB 9304/2022/CA2 – Sala I – Sec. 1
Bahía Blanca, 14 de febrero de 2023.
VISTO: Este expediente nro. FBB 9304/2022/CA2, caratulado: “J., J. J. c/ INSSJP s/
Amparo Ley 16.986” venido del Juzgado Federal nro. 1 de la sede, puesto al acuerdo
para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 91/96, contra la sentencia de fs.
78/82; y los recursos de apelación de fs. 91/96 y 103 contra la regulación de
honorarios de f. 90.
El señor Juez de Cámara, doctor P.A.C.M., dijo:
1ro.) El señor J. de grado resolvió hacer lugar a la acción de
amparo interpuesta y, en consecuencia, ordenó al Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados, la cobertura del tratamiento a base de
TERIFLUNOMIDA 14 mg, conforme a lo indicado por el médico tratante, por la
cantidad de tiempo y bajo la modalidad que indique.
Asimismo, impuso las costas a la demandada vencida.
2do.) Contra dicha resolución apeló la apoderada de la
demandada, quien sostuvo, en síntesis, los siguientes agravios: a) el INSSJP siempre
le dio cobertura al actor; solo vio la necesidad de cambiar la entrega por ante otro
laboratorio que no es igual que cambiar el tratamiento ni que unilateralmente haya
decidido sustituirlo; b) el análisis de los hechos plasmados no ha sido debidamente
analizado por el Juzgado y ha llevado a resolver de la forma en que resulta; c) el
magistrado ha resuelto basado en pocos fundamentos, pasando por alto las constancias
del proceso, dando por hecho cuestiones sin fundamento, dictaminando sin más la
conducta arbitraria de su mandante; d) el hecho de existir un certificado médico no
puede ser considerado como único pilar de un amparo, no es justo y contrario a
derecho que el Magistrado condene al INSSJP por una prestación que no estaba
justificada, encontrándose a disposición una alternativa medicamentosa con cobertura
al 100% protegiendo así el estado de salud a fin de evitar un perjuicio mayor; e) el
juez no puede desconocer el sistema prestacional y organizacional del INSSJP y de
ninguna obra social y debe ponderar la situación en cuestión junto con el reclamo del
afiliado para arribar a una solución justa para ambas partes, ya que una cobertura sin
límites conduciría a un contexto donde el desfinanciamiento de cualquier obra social
sería inminente.
Fecha de firma: 14/02/2023
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA
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3ro.) La parte actora contestó el traslado conferido (fs. 98/102),
y por su parte, el Sr. Fiscal General subrogante asumió intervención a fs. 119/121
propiciando el rechazo del recurso.
4to.) Por otra parte, a f. 90 fueron regulados los honorarios
profesionales de los Dres. F.Q. y A.A., en forma
conjunta y en partes iguales, en el carácter de patrocinantes de la parte actora,
ganadora, por la labor desarrollada, calidad, eficacia y extensión de los trabajos
realizados, en atención a lo dispuesto en los arts. 16, 19, 37, 48 y 51 de la ley 27.423
según Dec. 1077/2017, en la suma de 22 UMA + 7 UMA (medida cautelar),
equivalentes a PESOS TRESCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS, conforme a las
pautas precedentemente citadas (29 UMA x $10.400 según Ac. 25/22 CSJN = $
301.600) con más el 10% con destino a la Caja de Previsión (art.12 inc. a) ley 6.176).
En cuanto al Dr. A., de acuerdo a su condición tributaria
de Responsable Inscripto frente al IVA, adicionó a la suma regulada la
correspondiente a dicho tributo (21%).
5to.) La presente causa refiere a un hombre de 41 años de edad,
USO OFICIAL
afiliado al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y P.,
quien padece esclerosis múltiple (confr. Certificado de Discapacidad y resumen de
Historia Clínica acompañados).
Conforme surge de la documentación acompañada, a raíz del
cuadro de salud referido, el médico a cargo del tratamiento del amparista –Dr. Ernesto
Crespo, neumonólogo– prescribió la medicación que mediante el presente se reclama:
Teriflunomida, bajo la marca comercial Terflimida (confr. prescripción médica de
fecha 19/08/2022, y receta electrónica de 12/08/2022).
La cuestión a decidir se circunscribe a determinar si la
demandada debe otorgar la cobertura de la medicación bajo la marca comercial
prescripta por el profesional de la salud que atiende al amparista o, como sostiene la
demandada, no existió conducta ilegítima o arbitraria de su parte en tanto cubrió la
droga requerida bajo una denominación distinta.
6to.) En cuanto al marco normativo aplicable, el presente
proceso involucra el derecho a la preservación de la salud, el cual constituye un
derecho humano fundamental, al que nuestro ordenamiento jurídico lo ha dotado de la
Fecha de firma: 14/02/2023
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máxima protección normativa: arts. 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts.
I, XI y XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts.
3, 22 y 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 9 y 12 del
Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y arts. 4 y 5.1
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
De acuerdo al Certificado de Discapacidad acompañado, resulta
también aplicable al actor la Ley 24.901, la que instituye “un sistema de prestaciones
básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando
acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de
brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos" (art. 1).
Asimismo, la enfermedad padecida por el actor se encuentra
incluido en el listado de “Enfermedades Poco Frecuentes” de la Ley 26.689, que
promueve el cuidado integral de la salud de las personas con enfermedades poco
frecuentes y establece el alcance de la cobertura asistencial que debe bridarse a las
personas que padecen dichas enfermedades (v. Resolución del Ministerio de Salud de
la Nación Nº 641/2021).
USO OFICIAL
Dicha norma en su art. 6 prevé que las obras sociales, entidades
de medicina prepaga y todos agentes que brinden servicios médicos asistenciales a sus
afiliados, deben brindar cobertura asistencial a las personas con EPF, incluyendo como
mínimo las prestaciones que determine la autoridad de aplicación.
7mo.) Ingresando a analizar las constancias de la causa,
corresponde señalar que el Dr. Crespo, al prescribir la cobertura de la medicación
mencionada citó la Ley de Medicamentos Genéricos (Nº 25.649) y su decreto
reglamentario, el que establece: “En el supuesto en que el médico u odontólogo
considere indispensable prescribir por marca, por razón fundada, podrá realizarlo,
debiendo consignar primero el nombre genérico del medicamento y agregar, de su
puño y letra, a continuación de la firma correspondiente a la prescripción por la
marca, la justificación que avale tal decisión bajo el título ‘justificación de la
prescripción por marca’, firmando nuevamente y aclarando con el correspondiente
sello” (Decreto 987/03, reglamentación del art. 2º de la Ley de promoción de la
utilización de medicamentos por su nombre genérico).
Fecha de firma: 14/02/2023
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Respecto a la justificación brindada por dicho profesional, éste
manifestó que “el paciente debe continuar con la terapia inmune actual de Terflimida
14 mg/día, con el objeto de controlar tanto la cantidad como la gravedad de las
recaídas, así como la cantidad de internaciones y la cantidad de inmunosupresores
(ig: esteroides) retrasando de este modo la discapacidad acumulativa y la atrofia
cerebral que resultan de su enfermedad”.
Puntualmente consignó que “dicha marca es la única en
Argentina que cuenta con los estudios de biodisponibilidad que garantiza un efecto
idéntico al producto original”, citando bibliografía respaldatoria.
Por último, resaltó que “dada la eficacia, tolerancia y la
ausencia de efectos adversos a Terflimida, es que se solicita no cambiar la marca
comercial prescripta, hecho que pudiera poner en riesgo la salud del paciente por
intolerancia, efectos adversos, falta de respuesta. En su defecto, sólo aceptaré marca
original de la medicación” (confr. resumen de historia clínica acompañado, suscripto
por el Dr. Crespo).
Con fecha 5/08/2022, el actor envió carta documento al agente
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de salud demandado, oportunidad en la que rechazó todo intento de suministro por
sustitución de medicamento distinto al prescripto por el médico tratante, e intimó la
cobertura urgente de aquella que fue prescripta.
Manifestó que dicho Instituto venía proveyendo regularmente
dicha medicación, sin inconvenientes, la que venía dando buenos resultados para la
salud del beneficiario, con progresos notables, pero que comenzaron a cambiar las
marcas, entregando aleatoriamente genéricos de distintos laboratorios, lo que ha
generado una mala asimilación y repercutido negativamente en la calidad de vida
del actor.
Frente a dicha intimación, el INSSJP manifestó al actor,
mediante carta documento, que “…conforme nuestro sistema de medicamentos, tal
autorización se encuentra vigente desde el 4/05/2022 hasta el 19/10/2022…” (cfr.
carta documento acompañada por el Instituto demandado a fs. 46/47).
Asimismo, y conforme la propia documentación que fue
presentada por el INSSJP, efectivamente le fue provista al actor la droga
Fecha de firma: 14/02/2023
Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA
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