Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 21 de Diciembre de 2016, expediente C 120208

PresidenteKogan-Negri-Soria-Pettigiani
Fecha de Resolución21 de Diciembre de 2016
EmisorSUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 21 de diciembre de 2016, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresK., N., S., P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 120.208, "I., L.J. contraL.P., S.D.. Incidente de tenencia".

A N T E C E D E N T E S

La Sala I de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial de La P. revocó la sentencia de primera instancia que, a su turno, había decidido conferir la tenencia compartida del menor M.I. a sus padres y, en su lugar, dispuso otorgarla en forma unilateral a su progenitora S.P. (fs. 184/188 vta.).

Se interpuso, por el padre del niño, señor L.J.I., recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 192/198 vta.).

En virtud de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial se corrió traslado a las partes (fs. 223), el que fue contestado tanto por el actor como por la demandada (fs. 243/244 y 245/vta., respectivamente).

Oída la señora Procuradora General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora K. dijo:

  1. El señor L.J.I. promovió demanda solicitando la tenencia de su hijo menor M.L., que por entonces se encontraba ejercida unilateralmente por la progenitora del niño, la señora S.D.L.P..

    Fundó dicho reclamo, por un lado, en el supuesto incumplimiento por parte de la demandada del régimen de visitas oportunamente acordado y, por el otro, en las manifestaciones recibidas por parte de M. en el sentido de no querer vivir con su mamá.

    El Juzgado de Familia nº 2 de La Plata convocó a las partes a una audiencia (fs. 41), en la cual no fue posible arribar a un acuerdo respecto del cambio del régimen de tenencia solicitado. En dicha oportunidad, se escuchó al niño y se convocó a las partes a una entrevista con el Cuerpo Técnico del Juzgado (v. acta de fs. 52/vta.).

    La perito psicóloga que entrevistó al grupo familiar en su informe destacó, con relación a los padres, que "las posturas de las partes en torno a su propio posicionamiento en el litigio se mantienen contradictorias e inflexibles, no obstante aparece en ambos marcada preocupación por su hijo considerando que el contexto familiar general es negativo a M.". En cuanto al hijo, observó que "... su relato da cuenta de la sobrevinculación en cuestiones judiciales y adultas, que lo corren de su lugar de hijo y lo ubican en un espacio de simetría en relación a su padres". Sugirió, asimismo, la realización de terapia vincular-familiar, teniendo en cuenta la falta de resultados positivos del tratamiento psicológico individual (fs. 67/vta.).

    El juzgado resolvió otorgar la tenencia compartida instando a las partes a la realización de un recorrido terapéutico vincular que ayude al ejercicio de la coparentalidad. También, mantuvo la cuota alimentaria acordada con anterioridad por los progenitores a favor de M. (fs. 119/124).

  2. Apelado el fallo por ambas partes, la Sala I de la Cámara Segunda de Apelación departamental lo revocó y, por tanto, dispuso el otorgamiento de la tenencia a favor de la madre, fijando un régimen de visitas a cumplir por el progenitor (fs. 184/188 vta.).

  3. Contra dicho pronunciamiento se alza el actor mediante recurso de inaplicabilidad de ley, en el que denuncia la violación de los arts. 4 de la ley 13.298; 9 y 12 de la ley 23.849 y 15 de la ley 26.061 (fs. 192/198 vta.).

    Sostiene que la tenencia a favor de la madre modifica sustancialmente el ámbito de desarrollo actual de M., vulnerando los derechos del menor (fs. 195 vta.).

    Aduce que no se ha tenido en cuenta la opinión del adolescente y esgrime que las conductas y circunstancias negativas referidas en el fallo impugnado, han sucedido mientras M. convivía con su madre pero que desde que lo hace con el padre las mismas no se han repetido (fs. 198).

  4. El recurso debe prosperar.

    1. Comparto y hago propios de los fundamentos vertidos por la señora Procuradora General en el dictamen de fs. 271/277, por considerar que los mismos abastecen adecuadamente la respuesta que cabe dar al asunto traído a decisión de esta Corte (conf. causas C. 113.234, sent. del 9-V-2012; C. 113.235, sent. del 9-V-2012; C. 115.708, sent. del 12-VI-2013; C. 117.084, sent. del 4-VI-2014).

      Tal como señala el dictamen, el nuevo Código Civil y Comercial ha introducido importantes modificaciones en la materia incorporando la figura del cuidado personal como una nueva categoría de deberes y derechos de los padres respecto de sus hijos, aunque restringidos a los actos de su vida cotidiana (fs. 272 vta./273).

      El régimen legal derogado aludía a la "tenencia" de menores fijando una pauta etaria como regla principal: en el art. 206 se preveía que si el niño tenía menos de 5 años, debía otorgarse la custodia a la madre mientras que se debía conferir al progenitor que demostrara mayor idoneidad cuando superaba tal edad.

      Como reseña C., la ley 26.618 reformó parte del precepto para adecuarlo al matrimonio igualitario, determinando la guarda en consideración al mejor interés del menor en los casos de nupcias celebradas por integrantes de la misma orientación sexual, sin modificar la preferencia materna en los casos de heterosexualidad. Este dispositivo fue criticado por haberse perdido la oportunidad de derogar la preferencia materna y regular "la tenencia" compartida. En consonancia con lo descripto en el ítem anterior, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación previó el cuidado personal compartido como primera alternativa. El cuidado personal puede adquirir distintas modalidades cuando los padres no viven juntos: unipersonal o compartido (art. 649). A su vez, el segundo puede ser alternado o indistinto. "En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado" (art. 650, C.C. y C.N.). El art. 651, y en un todo de acuerdo con el principio de oficiosidad que preside los conflictos familiares cuando se encuentran involucradas personas vulnerables como los niños, niñas y adolescentes, ya sienta una primera pauta para la labor judicial en caso de desavenencias. Dispone: "A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo". Como puede advertirse, frente a un desacuerdo el juez decide como primera medida compartir la convivencia y labores cotidianas del niño. La posibilidad de que el cuidado sea asumido por un solo progenitor es excepcional (art. 653) y, en ese caso, esa excepcionalidad debe ser probada. El dato más importante es la alta función educativa de la ley y ésta nos dice que se privilegia que ambos progenitores puedan asumir en común las responsabilidades y cuidados que la crianza y educación de los hijos requiere (Chechile, A.M., "La responsabilidad parental y el cuidado personal compartidos como principio y el proceso", Revista Código Civil y Comercial, La Ley, Año 1, núm. 5, noviembre 2015, págs. 38-45).

      En el mismo sentido, apunta M.H. que la reforma privilegia el cuidado compartido en la modalidad indistinta, al ser considerado el sistema que mejor asegura el derecho a "mantener relaciones personales y contacto directo de ambos padres de modo regular" en igualdad (arts. 9 y 18 de la CDN); y respeta así el principio de coparentalidad ("Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado", Director: R.L., T. IV, arts. 594 a 723, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 343).

    2. En el fallo impugnado se sostuvo que "La instancia superadora tenida en cuenta por el magistrado de la instancia de origen, a través de la tenencia compartida, requiere de algo que ambos padres no tienen: diálogo. No existen elementos que permitan vislumbrar que el régimen dispuesto pueda funcionar, por lo que la situación de riesgo psíquico apuntada por el sentenciante aparece muy próxima, lo cual determina que por el momento no sea aconsejable el régimen dispuesto" (fs. 187).

      Dicha conclusión no permite conciliar los principios sobre los cuales se sustenta el nuevo sistema de la responsabilidad parental, a la vez que vulnera los postulados de interés superior del niño, de su autonomía progresiva y el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, máxime considerando que, como lo destaca el Ministerio Público: "... no resulta posible pasar por alto la firmeza de la decisión de M. de querer vivir junto a su progenitor" (fs. 254/5 y ccs.), más aún si observamos que M. es un adolescente para el ordenamiento legal vigente (art. 25 y ccs., C.C. y C.N.; fs. 275 vta.).

      Por otra parte, como se puntualiza en el dictamen, la decisión recurrida se ha limitado a argumentar sobre la inconveniencia del régimen compartido, omitiendo tanto...

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