Las inversiones extranjeras , los contratos administrativos y la cláusula ambiental

• Autor: Lorena Eva Dasenchich
• Cargo: Abogada, Notaria, Maestranda en etapa de elaboración de tesis Maestría en Administración Pública IIFAP, UNC. Auxiliar Docente de Profesor Ayudante 'A' Dedicación Simple en Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, UNC. Jefe de Departamento Jurídico, Ministerio de Obras Públicas y Financiamiento, Poder Ejecutivo de la Provincia de Córdoba. ...
• Páginas: 219-235

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LAS INVERSIONES EXTRANJERAS, LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS Y LA CLÁUSULA AMBIENTAL* **

FOREIGN INVESTMENTS, ADMINISTRATIVE CONTRACTS

AND THE ENVIRONMENTAL CLAUSE

Lorena Eva Dasenchich***

Resumen: En el presente trabajo se aborda la relación entre las inver-

siones extranjeras y los contratos administrativos, en especial los de

concesión y licencias de servicios públicos, en el período 1990/2015,

describiendo el régimen legal nacional aplicable a las referidas inversio-

nes, y en especial, identicando en la jurisdicción nacional las cláusulas

ambientales existentes (o la ausencia de ellas), realizando una breve

propuesta en relación al futuro de la materia.

Palabras-clave: Inversiones extranjeras - contratos administrativos -

servicios públicos - cláusula ambiental.

Abstract: is paper deals with the relationship between foreign in-

vestments and administrative contracts, especially those of concession

and licenses of public services, in the period 1990/2015, describing the

national legal regime applicable to the aforementioned investments,

and in particular, identifying in the national jurisdiction the existing

environmental clauses (or the absence of them), making a brief proposal

regarding the future of the subject

Keywords: Foreign investments - Administrative contracts - Public

services - Environmental clause.

Sumario: I. Introducción.- II. Los contratos administrativos no son

tratados.- III. La (im)previsión de la cláusula ambiental en el régimen

*

Trabajo recibido el 14 de marzo de 2018 y aprobado para su publicación el 29 del mismo mes y año.

**El presente trabajo es parte de los resultados del Proyecto de investigación Tipo A

Nº30720150100581CB, año 2016-2017, “Medio Ambiente e Inversiones extranjeras en la República

Argentina (Período 1990-2015)” de la Secretaría de Ciencia y Técnica de la Universidad Nacional de

Córdoba, dirigido por la Prof. Dra. María Alejandra Sticca.

*** Abogada, Notaria, Maestranda en etapa de elaboración de tesis Maestría en Administración

Pública IIFAP, UNC. Auxiliar Docente de Profesor Ayudante “A” Dedicación Simple en Derecho Ad-

ministrativo, Facultad de Derecho, UNC. Jefe de Departamento Jurídico, Ministerio de Obras Públicas

y Financiamiento, Poder Ejecutivo de la Provincia de Córdoba. Miembro del Instituto de Derecho

Administrativo “Dr. Félix Sarria”, Facultad de Derecho - UNC. (E-mail: lore_dasenchich@hotmail.com).

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legal aplicable a las inversiones extranjeras.- IV. El futuro de la relación

entre inversiones extranjeras, legislación local y cláusulas ambientales.-

V. Palabras nales.- VI. Bibliografía.

I. Introducción

“El mecanismo más común de ingreso de inversión directa extranjera es mediante la

celebración de un contrato con un Estado” (1).

Nuestro país celebró durante la década de los ’90 tratados bilaterales de inversión

(TBI) (2) con más de 50 países y ha sido demandada en aproximadamente 35 arbitrajes

internacionales de inversión, en su gran mayoría ante el Centro Internacional de Arreglo

de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) (3), vinculados a materias de agua potable

y saneamiento, transporte y distribución de gas natural y electricidad o telecomunica-

ciones. En consecuencia, puede armarse que la referencia “contratos”, en el período de

estudio, implica la suscripción y ejecución de contratos administrativos (4) de concesión

(1) Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo UNCTAD: International Investment

Agreements: Key Issues, Vol. II, United Nations, New York, 2004, p.1. Referenciado por CASTILLO AR-

GAÑARÁS, Luis F. “Contratos de Estado. Inversión extranjera y derecho internacional público”, Ámbito

Jurídico, Río Grande-Brasil, 2010 http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_

artigos_leitura&artigo_id=7321 Fecha de consulta: enero de 2018.

(2) Se entiende, en el marco del proyecto de investigación, por TBI a los tratados celebrados entre

Estados cuyo objetivo principal es la protección y promoción de inversiones extranjeras, los que, si

bien establecen algunas obligaciones para los inversionistas, son, en general, meramente contractuales

y no de otra naturaleza como podría ser la protección del medio ambiente frente a posibles impactos

producidos por la inversión.

(3) Nuestro país ha sido demandado en menor proporción bajo el Reglamento de Arbitraje CNUDMI

(UNCITRAL) y en la Cámara de Comercio Internacional (ICC).

(4) En términos generales la Corte Suprema de Justicia de la Nación arma que un contrato admi-

nistrativo puede conceptualizarse como un “acuerdo de voluntades (NCCC habla de consentimiento)

en el que: 1) una de las partes intervinientes deber ser una persona estatal, centralizada o descentra-

lizada, incluyendo los entes públicos no estatales (colegios profesionales, tribunales de disciplina) y

privados (concesionarias de servicios públicos, institutos de enseñanza privados, por ejemplo) que

ejerzan función administrativa por delegación. Ojo la jurisprudencia ha tenido fallos contradictorios

en relación a la exigencia de la presencia de persona jurídica estatal; 2) cuyo objeto está constituido por

un n público o propio de la Administración y/o contiene cláusulas exorbitantes del derecho privado;

y 3) debe ser celebrado cumplimentando las formas del derecho público”. La formación de un contrato

administrativo, requiere la fusión de al menos dos voluntades (la de un ente público, y la de otro ente

público o un particular) y para llegar a ese “consentimiento” en los términos del NCCC, deben atrave-

sarse distintas etapas. El proceso de formación de la voluntad en un contrato es un “proceso complejo”,

formado de distintas fases o etapas, previas (incluyen los procedimientos de selección del contratista,

mediante contrataciones directas, licitaciones, etc.) y posteriores a la rma del contrato administrativo,

que lo complementan y condicionan. ÁVALOS, Eduardo - BUTELER, Alfonso - MASSIMINO, Leonardo.

Derecho Administrativo 1, Alveroni, Córdoba, 2014, pp.177 y ss.